臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,聲,570,20170718,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲字第570號
聲 請 人
即受刑人 徐振烘
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官執行之指揮（105 年度執字第46號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人（下稱異議人）因轉讓第三級毒品罪經判決確定送執行後，臺灣高等法院高雄分院檢察署以民國105 年10月6 日高分檢治字105 年度執字第46號字第1050001630號函通知經以羈押日數折抵刑期（有期徒刑7 月），無庸發監執行在案。

此將導致異議人累進處遇無法獲得分數，嚴重影響假釋之權利，為此聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。

查異議人因違反毒品危害防制條例案件，經本院於105 年8 月19日以105 年度上訴字第509 號判決有期徒刑2 年（販賣第三級毒品罪，4 罪）、有期徒刑1 年10月（販賣第三級毒品罪，1 罪）、有期徒刑7 月（轉讓第三級毒品罪，1 罪）、有期徒刑5 月（成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，1 罪），其中異議人所犯轉讓第三級毒品罪（有期徒刑7 月）為不得上訴第三審案件，本院乃於判決確定後將之函送臺灣高等法院高雄分院檢察署依法執行，異議人就所犯他罪均上訴最高法院，經最高法院於105 年11月9 日以105 年度台上字第2918號判決駁回上訴而確定，及異議人因上開案件自104年3 月31日起至同年7 月26日、105 年3 月17日至判決確定時（105 年11月9 日）曾經羈押在案等情，有本院105 年10月3 日雄分院清刑勤105 上訴509 字第06391 號函（移送檢察官執行轉讓第三級毒品罪之有期徒刑7 月）、本院105 年度上訴字第509 號刑事判決書、臺灣高雄地方法院押票、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

又本院函送檢察官執行異議人所犯轉讓第三級毒品罪經判決確定之有期徒刑7 月時，已敘明在押異議人不隨案移送部分執行，請檢察官將異議人之羈押日數與其刑期折抵後，將卷宗送還本院等語，故檢察官經審酌異議人受羈押之日數合計為355 日，已逾判決確定之有期徒刑7 月，乃將異議人曾受羈押之日數中213 日予以折抵有期徒刑7 月之刑期，而認無庸發監執行，是檢察官所為執行之指揮，俱係依本院判決及異議人受羈押之日數為之，自無違法或不當可言。

三、至異議人雖認其因無庸發監執行有期徒刑7 月而無法獲得累進處遇分數，致影響假釋權利云云，惟異議人先行判決確定之有期徒刑7 月，與上訴最高法院之販賣第三級毒品罪、成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪等各罪所處之刑，業經本院105 年度上訴字第509 號判決定應執行有期徒刑4 年，經最高法院駁回上訴而確定後，檢察官復就此部分有期徒刑4 年與異議人另經判決確定之有期徒刑5 月（2 罪）、有期徒刑3 月（1 罪）聲請合併定應執行刑，經臺灣高雄地方法院105 年度聲字第4646號裁定應執行有期徒刑4 年8 月，經分案執行後其刑期起算日期為105 年11月9 日、指揮書執畢日期為109 年7 月19日、羈押折抵日數為142 日等情，有本院105 年度上訴字第509 號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而異議人經判決確定前受羈押之日數合計為355 日，扣除無庸執行之213 日即為142 日，足認檢察官為執行指揮時業已考量異議人受羈押之日數，並依法完全折抵刑期，況判決確定前受羈押之日數本不得計算累進處遇分數，縱檢察官未先行執行有期徒刑7 月，而待異議人所犯各罪所處之刑全部判決確定後始執行，亦應將異議人經判決確定前受羈押之日數355 日全部予以折抵刑期，容無異議人所指先行執行有期徒刑7 月致無法獲得累進處遇分數之情形，異議人就此所認尚有誤會，併此敘明。

四、綜上所述，本件檢察官關於異議人所犯轉讓第三級毒品罪所處之有期徒刑7 月之指揮執行，合法有據，異議人指摘檢察官之指揮執行不當，並無可採，其聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 王秋淑