臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,聲,818,20170719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲字第818號
聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
受 刑 人 潘仕軒
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主 文

潘仕軒因犯如附表編號1 至3 所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。

又犯如附表編號4 至10所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。

理 由

一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。

經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。

準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院75年度台抗字第267 號裁定參照）。

再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。

前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，2 者均不得有所逾越。

在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照。

另按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋可資參照）。

三、經查：㈠受刑人潘仕軒所犯如附表編號1 至3 所示毒品危害防制條例等罪，業經臺灣高雄地方法院暨本院先後判處如附表編號1至3 所示之刑，並於如附表編號1 至3 所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決及刑事宣示判決筆錄等在卷可稽。

其中附表編號1 所示之罪所處之刑得易科罰金，另附表編號2 、3 所示之罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。

茲檢察官依受刑人聲請就附表編號1 至3 所示3 罪定其應執行之刑，有該受刑人於民國106 年5 月16日之受刑人聲請書在卷可憑，本院審核認聲請為正當。

又受刑人所犯如附表編號1 至2 所示2 罪，曾經定應執行有期徒刑4年2 月確定，現受刑人既有如附表編號1 至3 所示3 罪應定執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3 罪之應執行刑。

是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1 至3所示各罪宣告刑之總和（有期徒刑6 年1 月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1 至2 所定應執行刑及其餘分別判處之有期徒刑之總和（有期徒刑6 年）。

準此，受刑人所犯如附表編號1 至3 所示之罪，所處如附表編號1 至3 所載之刑，爰定其應執行刑如主文所示。

㈡受刑人潘仕軒所犯如附表編號4 至10所示毒品危害防制條例等罪，業經臺灣高雄地方法院暨本院先後判處如附表編號4至10所示之刑，並於如附表編號4 至10所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決及刑事宣示判決筆錄等在卷可稽。

其中附表編號4 至7 所示之罪所處之刑得易科罰金或易服社會勞動，另附表編號8 至10所示之罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款、第4款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。

茲檢察官依受刑人聲請就附表編號4 至10所示7 罪定其應執行之刑，有該受刑人於民國106 年5 月16日之受刑人聲請書在卷可憑，本院審核認聲請為正當。

又受刑人所犯如附表編號4 至5 所示2罪，曾經定應執行有期徒刑3 月確定，現受刑人既有如附表編號4 至10所示7 罪應定執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該7 罪之應執行刑。

是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號4 至10所示各罪宣告刑之總和（有期徒刑12年9 月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號4 至5 所定應執行刑及其餘分別判處之有期徒刑之總和（有期徒刑12年8 月）。

準此，受刑人所犯如附表編號4 至10所示之罪，所處如附表編號4 至10所載之刑，爰定應執行刑如主文所示。

㈢受刑人所犯如附表編號1 、4 至7 所示之罪，原得易科罰金或易服社會勞動，惟因分別與編號2 至3 、8 至10所示不符合得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金或易服社會勞動，依上所述，自無庸為易科折算標準之記載，併此敘明。

㈣受刑人就附表編號1 部分所受宣告之有期徒刑2 月，固已於102 年8 月5 日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

惟此僅生檢察官執行本件應執行刑時，應予扣抵之問題，尚非因之即不得與附表其餘編號所示之罪定其應執行刑，附此敘明。

四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 盧姝伶