臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,聲再,33,20170526,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲再字第33號
再審聲請人
即受判決人 陳勝裕
再審聲請人
即受判決人 陳淑君
共 同
送達代收人 陳裕文
上列聲請人等因詐欺案件，對於本院101 年度上訴字第868 號，中華民國102 年8 月6 日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院101 年度訴字第433 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵續字第363 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：㈠緣聲請人即被告陳勝裕、陳淑君因遭臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第868 號確定判決（下簡稱確定判決），認定聲請人該當刑法第341條第2項、第1項共同乘機詐欺得利罪責，而各科處有期徒刑肆月，此有確定判決可佐，惟確定判決後確有發現確實之新證據，足認受有罪判決確定之聲請人應受無罪之判決，聲請人可依刑事訴訟法第420條、第426條規定意旨提起再審之聲請，聲請人陳勝裕、陳淑君二人，爰就本案依法為再審聲請之提起，合先敘明。

㈡本案鈞院確定判決於實體理由欄內載稱：「原審判決無罪經本院改判有罪部分：一、訊據被告陳勝裕、陳淑君否認有何乘陳阿仁精神障礙、辨識能力不足之際，作成公證遺囑以詐取繼承權之犯行，均辯稱：公證遺囑係經陳阿仁之同意而辦理，當時陳阿仁之意識確實清楚，並無對之施以詐術之情形。

渠等辯護人則稱：鈞院已勘驗公證遺囑過程之光碟，有關陳阿仁所為之遺產分配，係陳阿仁與公證人蕭家正溝通確認後所製作，期間被告2 人未有以強暴、脅迫之方法干預。

義大醫院102 年5 月9 日之函文內容亦無法判斷陳阿仁於案發時，是否因精神障礙以致辨識能力不足，被告2 人非醫師專業人士，無從判斷陳阿仁有無資格或行為能力製作公證遺囑等語，為被告2 人置辯。

二、按刑法第341條（準詐欺罪）乘機詐欺取財、得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付或得不法利益者為要件。

本罪係禁止任何人不得趁他人之知慮淺薄或辨識能力不足且欠缺合理分析資訊及正確判斷與決策能力此一機會，進而對該他人施加蒙混、挑唆、勸誘等不當手段干擾其內心決策形成過程，使該他人在此欠缺正確判斷事理資訊能力之條件下，復受該不當干擾而形成錯誤處分財產決策進而交付財物或利益。

次按，按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第1191條第1項前段定有明文。

又法律行為，不依法定方式者，無效，亦為民法第73條前段所明定。

遺囑人應具有健全意識能力，是遺囑人雖已滿16歲，且未受監護之宣告或輔助之宣告，惟若不能理解自己所為意思表示之意義者，參諸民法第75條之規定，仍應解為無遺囑能力。

此外，公證遺囑之遺囑人亦應具備口述遺囑意旨之能力，口述應以言語為之，不得以其他舉動表達，如因語言障礙而不能口述者，其所為之公證遺囑應屬無效。

又民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書；

又文書，依法其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，固為公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項所明定，惟上開推定僅係推定該文書具有形式證據力而言，至其是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院97年度台上字第426 號、95年度台上字第2103號判決參照）。

是若公證遺囑具有無效原因者，自不得執上開規定主張為有效，先予敘明。

三、經查：（一）本件立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日至高雄市○○區○○路000 號台灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所，由民間公證人蕭家正為其辦理公證遺囑，係由被告陳勝裕、陳淑君及見證人李威德、柯福順陪同前往，並口述遺囑意旨而作成系爭公證遺囑，載明將其所有附表所示33筆土地，指定由陳勝裕單獨繼承，再由陳勝裕分配予陳淑君及陳勝祥等情，固據其等提出系爭公證遺囑為證，惟查：陳阿仁於99年9 月26日因腹痛至義大醫院急診轉住院，當時昏迷指數呈11，為嗜睡狀態，經診斷為肝昏迷及敗血症；

又於99年11月8 日因腹脹至同上醫院急診轉住院治療，當時意識清醒，有貧血、低蛋白、腹水及敗血症；

住院期間，醫院關於其語言能力方面之測試，依病歷記載，詢問以姓名、時間、地點、出生年月日等均可正確回答，依其語言評估應屬談話有條理，至於其住院期間因患有肝腦病變，已達某程度之損傷，至於其理解或喪失判斷法律行為效果之能力，其精神能力應達某程度之耗弱，但精確時間無法判斷。

依病歷記載，其因罹患肝癌而有血便、腹水、潰瘍症狀，而罹患肝癌末期之病患依其病症進展會影響腦力或腦部理解事物之判斷等節，有義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）100 年12月29日義大醫院字第00000000號函暨病歷影本、該院102 年5 月9 日院字第10200778號函暨附件在卷可考（偵三卷第113-350 頁、本院卷第188-190 頁），至於該院雖以100 年12月29日義大醫院字第00000000號同上函表示：『病患陳阿仁99年11月4 日至同年月5 日於義大醫院住院時，意識清楚』等節，然僅能表示陳阿仁於該時意識狀況之評估有一般正常理解事物之能力而已，不能據以推論陳阿仁該時仍有向公證人口述遺囑意旨之健全意識能力及口述之能力等相關處分財產之行為能力。

該院100 年12月29日義大醫院字第1002263 號函所稱『陳阿仁99年11月4 日至同年月5 日住院時，意識清楚』等語，並不足作為有利於被告2 人之認定。

又陳阿仁為一肝癌末期患者，為被告2 人自始所不否認，而依義大醫院102 年5 月9 日院字第10200778號函暨其說明可知，陳阿仁在其肝癌末期之時日中，發生嗜睡、腦傷等症狀，已影響其腦力或腦部理解事物之判斷；

而一般患病之人依其病症之進展，病況顯非立即發生改變，陳阿仁應係因該疾病漸至而發生影響其人格與智能之情形。

至於該院102 年5 月9 日院字第10200778號函雖又表示：『關於語言能力之測試，依病歷記載，詢問以姓名、時間、地點、出生年月日等均可正確回答』一節，由醫院醫護人員對病患陳阿仁前述所詢問之事項多僅侷限於年籍資料可知，該醫院醫護人員僅係欲評估陳阿仁之意識狀況是否清楚或有昏迷、意識渙散而已，充其量僅係針對生命跡象是否穩定而為評估，並無關其有無一般健全人士之意識能力及相關處分財產之能力；

上開醫院函稱之『關於語言能力之測試，依病歷記載，詢問以姓名、時間、地點、出生年月日等均可正確回答』一語，並不能作為陳阿仁具有立遺囑所應具備理解法效之能力，義大醫院該部分之函示說明，亦不能作為有利於被告2 人之判斷。

（二）經本院勘驗公證遺囑光碟，勘驗內容如下：（本院卷第94-101頁）‧‧‧（三）依據前開勘驗過程中可知，一開始於公證人問陳阿仁陪同於左、右邊二人之見證人有無親戚關係？陳阿仁轉頭看坐於其右邊之見證人李威德後，回稱：『這個有』，李威德隨後反問：『我跟你有什麼關係？』後，陳阿仁回答：『孫子』，此時，陳阿仁竟將不認識之人誤認為同居之孫子陳勝裕；

經公證人提示：『是孫子？還是孫子朋友？』，後由李威德輕聲提示『孫子的朋友』後，陳阿仁始改稱：『孫子的朋友』，已見其當時之神智非係全然清楚之情形。

另由上開勘驗過程，陳阿仁於公證人要求其簽名時，陳阿仁並不知要簽名於何處可知，其智識與當時心智狀況確有不足之處，又其對於自己有幾個孫子、姓名為何以及如何分產等問題，均無法明確詳實的回答，且陳阿仁於回答問題前，又多係由被告2 人、公證人或見證人李威德先行提示等情觀之，復輔以陳阿仁於99年11月3 日立遺囑完次日再次住院（見義大醫院病歷紀錄），且於兩週後即99年11月17日隨即病逝之客觀事實觀察，依吾人之一般生活經驗，足認被告2 人係乘陳阿仁近90歲高齡且為癌末併發多病之秋，其辨識法律效果之能力顯已有不足，對公證過程所具備法律上之意義顯無從了解，而乘機帶陳阿仁至該公證人處為公證遺囑無疑。

至於證人蕭家正、李威德、柯福順在偵查、原審中到場證述：陳阿仁意識清楚、系爭公證遺囑內容實在，由公證人蕭家正筆記而成云云；

惟查各該證人或為系爭公證遺囑之公證人或見證人，系爭公證遺囑是否有效，涉及彼等法律上之責任，殊難期彼等為真實之證言，況彼等所為證言復與前揭事證不符，亦難據為有利於被告2 人之認定。

被告2 人前述所為之目的係在使被告陳勝裕得以單獨繼承上開附表所示之土地，再分給被告陳淑君以共同獲取財產上不法之利益，相互間既有利用他人之行為，以遂行其詐欺犯意之實現，2 人間有犯意聯絡、行為分擔，亦可認定。

（四）綜上所述，被告2 人所辯均屬卸責之飾詞，不足採信，其渠等此部分犯行，均堪認定，自應依法論科。

四、核被告2 人此部分所為，均係犯第341條第2項之乘機詐欺得利罪，2 人間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

彼等利用尚無證據足認有犯意聯絡之公證人蕭家正、見證人李威德、柯福順為上開犯行，均為間接正犯；

檢察官起訴書雖認被告2 人此部分所為，係犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪，然本案被告2 人係詐取財產繼承之權利，而非現實取得上述財產，已如上述，檢察官此部分起訴之法條，容有未洽，惟因其社會基本事實同一，且經本院於審理時告知檢察官與被告等人暨渠等辯護人此一罪名（參本院卷第224 頁），此部分爰依法變更起訴法條。」

云云。

㈢惟查：鈞院上開確定判決就系爭案件之立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立系爭遺囑時之意識狀態，乃係援引義大醫院100 年12月29日義大醫院字第00000000號函暨病歷影本、及該院102 年5 月9 日院字第10200778號函文內容，暨立遺囑人於99年11月3 日立遺囑後，旋即於99年11月17日隨即病逝等理由，推論判斷謂以，依吾人之一般生活經驗，足認被告2人係乘陳阿仁近90歲高齡且為癌末併發多病之秋，其辨識法律效果之能力顯已有不足，對公證過程所具備法律上之意義顯無從了解，而乘機帶陳阿仁至該公證人處為公證遺囑無疑云云。

然與本案有關之民事確認立遺囑人陳阿仁所立系爭遺囑無效之民事訴訟，於鈞院上揭刑事判決於102 年8 月6 日判決確定後，臺灣高雄少年及家事法院亦因鈞院之刑事判決確定，遂於103 年4 月8 日依鈞院之確定判決所為之事實認定為基礎，而以102 年度重家訴字第1 號判決確認系爭遺囑無效，嗣該民事案件上訴至鈞院，而由鈞院以103 年度重家上字第2 號審理時，鈞院民事庭為求週延，乃於103 年8 月18日以雄分院祺民實103 重家上2 字第10873 號函，去函詢問義大醫院藉以查明立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立系爭遺囑時之意識狀態，此有鈞院民事庭之函詢內容可稽，而義大醫院則於103 年9 月24日以義大醫院字第10301981號函覆鈞院民事庭，其函文內容略謂以，⑴陳阿仁於住院期間並無所謂「意識不清」或「意識時好時壞」之記錄。

⑵臨床實務上，血氨濃度數值屆於28ug/dl 至70ug/dl 屬正常數值範圍，然對於肝硬化病患如血氨濃度超過70ug/dl 時，較易有意識不清現象。

⑶病患陳阿仁於99年10月17日及99年11月4 日於本院有檢驗血氨濃度，其檢驗數值分別為39ug/dl 與58ug/dl ，皆無超過70ug/dl 。

⑷99年11月4 日病患陳阿仁因腹部不適、全身虛弱、血壓低至本院急診轉住院治療，並無門診診療記錄。

然於當天住院中之入院紀錄單上呈現「Physical Exam :Mental state- consciousness clear」等紀錄，其意思為理學檢查：精神狀態- 意識清楚。

⑸臨床實務上肝腦病變患者，倘若於99年11月4 日血氨濃度並無超過70ug/dl ，則於前一日之血氨濃度會比99年11月4 日為高甚而逾越70ug/dl 之機率極低，本案病患陳阿仁99年11月4 日血氨濃度為58ug/dl ，意識清楚，故以此推測，則其前一日血氨濃度逾越70ug/dl 之機率極低，故意識狀態應屬清醒之狀態云云。

按鈞院民事庭受理本案刑事有關之確認遺囑無效事件時，即就鈞院刑事判決所援引之義大醫院100 年12月29日義大醫院字第00000000號函暨病歷影本、及該院102 年5 月9 日院字第10200778號函文內容，有所質疑，此之質疑緣由乃係因病患陳阿仁於99年9 月26日至99年11月4 日義大醫院治療期間，依其醫院之診療病歷暨護理記錄記載內容，皆記載稱病患陳阿仁無論係住院或門診時，其意識乃屬清楚狀態，自始至終即無記載其有「判斷力失準及意識時好時壞之情形」云云，故義大醫院於100 年12月29日以義大醫院字第10002263號函覆高雄地檢署之函文中謂以病患陳阿仁於該醫院診療期間有所謂之「判斷力失準及意識時好時壞之情形」云云，顯與其診療病歷暨護理記錄之記載不符。

此外，鈞院刑事確定判決案於審理本件有關刑事訴訟案件時，雖曾去函義大醫院詢問病患陳阿仁於義大醫院診療期間之意識是否清楚？有無依據GCS 評估病患之意識能力？又病患陳阿仁之肝癌細胞是否有轉移至腦部，而影響病患之意識？云云，而義大醫院就鈞院刑事庭上揭詢問，亦有於102 年5 月9 日以義大醫院字第10200778號函覆以，「病患陳阿仁於義大醫院診療期間其意識確係清楚，而義大醫院亦確有以GCS 評估病患之意識能力，病患陳阿仁之語言能力並無問題，至於病患陳阿仁的認知功能、理解能力，因其住院期間乃屬肝腦病變之患者，故其所患已達某程度損傷，依醫院之判斷應達某程度之耗損，但醫院無法研判其精確時間於何時」云云，末稱「因無將病患陳阿仁施以腦部電腦斷層檢查，故無法得知病患陳阿仁之肝癌細胞有無移轉至腦部」云云。

然查，義大醫院上揭函覆鈞院刑事庭之函文內容就病患陳阿仁之「認知功能」、「理解能力」部分所述，實與病患陳阿仁之診療記錄暨護理記錄記載不符。

按如前所述，病患陳阿仁於99年9 月26日至99年11月4 日之診療記錄暨護理記錄記載，皆謂稱病患陳阿仁之意識清楚，並無認知、理解功能之欠缺情事記載，且診療病歷、護理記錄上亦從無記載對病患陳阿仁施以GCS 評估後，查覺病患陳阿仁有認知功能，理解能力欠缺之數據記載，故義大醫院上揭函覆鈞院刑事庭之內容，遍觀全卷資料暨病患陳阿仁之診療記錄暨護理記錄內容，皆無可佐此內容之憑據，鈞院民事庭就此即有質疑義大醫院上揭之函文內容與陳阿仁病歷記載不符之原因，應恐係義大醫院回覆鈞院刑事庭時，未詳稔讀取病患陳阿仁病歷資料而為之臆測語詞，致使鈞院刑事庭亦因此而受有誤會，故鈞院民事庭認就立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立遺囑時之意識狀態暨其病歷內之正確記載內容，實有再為釐清之必要，遂重為去函義大醫院詢問，而義大醫院此次於103 年9 月24日之義大醫院字第10301981號函覆鈞院民事庭之函文內容，即具體明確指證立遺囑人陳阿仁於住院期間皆係意識清楚，並無先前函覆高雄地檢署之意識不清、意識時好時壞之情事，甚者，更明確具體證實立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立系爭遺囑時，確係意識清楚，而具有判斷能力，且具體函覆病患陳阿仁之病歷記載內容，並無先前函覆高雄地檢署、鈞院刑事庭之函文內容所指之「意識不清」、「意識時好時壞」之情事，為此鈞院民事庭查明此事實後，即於103 年11月5 日以103 年度重家上字第2 號判決，將上開臺灣高雄少年及家事法院102 年度重家訴字第1 號判決予以廢棄，改判認定立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立系爭遺囑時其意識清楚，故其所立之遺囑有效，其判決理由就此則謂以：「遺囑人陳阿仁係於99年11月3日親自前往公證人蕭家正事務所，請求公證其遺囑，而在公證人前口述遺囑意旨，且於公證請求書上捺指印及簽名，經公證人蕭家正筆記其遺囑意旨及記明年月日為99年11月3 日後，始由公證人蕭家正、見證人李威德、柯福順同行簽名，再由遺囑人陳阿仁先後於筆記及繕打之公證遺囑意旨、公證書上按捺指印及簽名一節，業經證人即公證人蕭家正於本院結證稱：當時是陳阿仁、陳勝裕及陳淑君及見證人李威德及柯福順到我事務所來，請我為系爭遺囑公證，僅帶其等之身分證及印章、陳阿仁之全國財產稅總歸戶財產查詢清單。

陳阿仁親口告訴我要寫遺囑，我才開始錄影。

開始人別訊問時，陳阿仁就自己之姓名、出生年月日、身分證統一編號除英文字母外之9 位數字均可以說出來，讓我很訝異，我問陳阿仁要來做何事，他說要寫遺囑，因為他有給我全國財產稅總歸戶財產查詢清單，所以我問他清單上土地要作何用途、要如何處理、要給誰，他說要給陳勝裕，我問他陳勝裕是誰，他說是孫子，我問他有幾個孫子，他有說出三名孫子姓名，他有稍微想一下，我問他有幾筆土地、在何處，他沒有回答有幾筆，但有告訴我在燕巢及田寮。

我問他為什麼不給兒子及女兒，而是給孫子，他說因兒子及女兒不孝，我有再確認是因兒子及女兒不孝才不給他們，他共回答我3 次『對』。

我問他是否了解我所說內容，他點頭並回答『有』，我再問他一次都很清楚嗎，他還是點頭並回答『有』。

我就開始寫遺囑，寫完後我有宣讀、講解，陳阿仁要簽名時，陳勝裕就跑到前面看，態度不是很客氣，陳淑君在場講話也是很大聲，因為陳阿仁簽名簽得不好，後來陳阿仁自己簽名等語綦詳，乃與證人蕭家正於刑案偵查中證述情節相符，並有系爭公證遺囑、系爭公證遺囑公證卷宗存卷可稽。

佐以本院勘驗系爭公證遺囑作成時之錄影光碟經過，確與本院101 年度上訴字第868 號刑事案件勘驗筆錄內容相同，亦即李威德、陳阿仁、柯福順併坐於公證人蕭家正桌前，且陳阿仁能清楚回答公證人蕭家正之問題，表明自己之姓名出生日期及除英文字母外之身分證統一編號數字，並向蕭家正口述欲寫遺囑，將坐落本市燕巢及田寮之土地分給孫子陳勝裕一情，有本院103 年10月22日言詞辯論筆錄及本院101 年度上訴字第868 號刑事案件101 年12月4 日審判筆錄在卷可稽，足認陳阿仁確於李威德、柯福順見證下，向公證人蕭家正表明由其製作系爭公證遺囑之意，及已在公證人前口述遺囑意旨，並無聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意之情形，而係已口頭說明示意，公證人蕭家正亦依陳阿仁口述意旨予以筆記，再製成系爭公證遺囑。

是以揆諸首揭公證遺囑及口述要件之說明，陳阿仁僅需有口述遺囑意旨之行為即為已足，並不以陳阿仁在公證人前逐項口述遺贈陳勝裕之各筆土地地號，再經公證人予以錄影存證為必要，系爭公證遺囑乃已符合民法第1191條第1項規定之『須指定2 人以上之見證人』、『須由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨』、『須由公證人筆記』、『記明年月日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名』等要件。

又按民法第75條規定：『無行為能力人之意思表示，無效。

雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同』。

所謂無意識係指全然欠缺意思能力而不能為有效的意思表示而言。

又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思能力，亦難謂其意思表示係在無意識中所為。

（參照最高法院103 年度台上字第815 號裁判要旨）又民法第75條規定旨在兼顧表意人權益及交易安全，在98年11月23日修正之民法第15條、增訂之同法第15條之1 等規定施行前，未受禁治產宣告之成年人，即非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上應屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，方得謂為無效。

而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；

精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。

故未受禁治產宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效。

（參見最高法院99年度台上字第1994號裁判要旨）另按意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同，刑法第341條第1 、2 項定有明文。

其94年2 月2 日修正理由謂：二現行條文所謂之被害人範圍依學者通說咸認心神喪失之人因欠缺意思能力，並無處分財物之能力，而認僅限於精神耗弱之人等語。

職故，若被害人已達民法第75條『其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者』，即失去處分財物之意思能力，自不該當刑法第341條第1 、2 項規定『被害人處分財產』之要件。

易言之，若被害人屬於刑法第341條第1 、2 項規定之『乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形』，仍具有處分財產之意思能力，與民法第75條欠缺意思能力之情形有別，該被害人所為之意思表示自無民法第75條後段規定之適用，而仍屬有效。

八、經查：……（二）義大醫院103 年9 月24日義大醫院字第10301981號函以：陳阿仁於99年9 月26日曾因腹痛至院急診治療，當時昏迷指數為11分，呈嗜睡狀態，次日住院時已清醒，其後陸續住院治療，並無『意識不清』或『意識時好時壞』之記錄。

臨床實務上肝腦病變患者其意識清楚與否，雖與血氨濃度有關，但其非單一判別因素，仍會以GCS 為病患意識狀態之主要判別依據。

血氨濃度數值屆於28ug/dl 至70ug/dl 屬正常數值範圍，然對於肝硬化病患如血氨濃度超過70ug/dl 時，較易有意識不清現象。

陳阿仁於99年10月17日及11月4 日檢驗其血氨濃度數值分別為39ug/dl、58ug/dl ，皆無超過70ug/dl 。

陳阿仁於99年11月4 日因腹部不適、全身虛弱、血壓低至院急診轉住院治療，並無診療記錄，但入院紀錄呈現理學檢查結果為：精神狀態意識清楚。

臨床實務上肝腦病變患者，倘若於99年11月4 日檢驗其血氨濃度未超過70ug/dl ，則於前一日之血氨濃度會比99年11月4 日為高甚而逾越70ug/dl 之機率極低。

陳阿仁99年11月4 日氨濃度為58ug/dl ，意識清楚，故以此推測，其前一日血氨濃度逾越70ug/dl 之機率極低，故意識狀態應屬清醒之狀態等語，有該函附卷可參，足認陳阿仁於作成系爭公證遺囑即99年11月3 日時，意識尚屬清楚，並無民法第75條後段無意識或精神錯亂而喪失意思能力之情形。

是以依上開說明，上訴人主張：陳阿仁意識清楚，無民法第75條規定情形，且已年滿16歲，乃有遺囑能力，其所為之系爭公證遺囑之意思表示仍為有效等語，應為可採。」

云云。

㈣準此，鈞院本案刑事確定判決所援引之義大醫院於100 年12月29日義大醫院字第00000000號函覆高雄地檢署之函文中謂以病患陳阿仁於該醫院診療期間有所謂之「判斷力失準及意識時好時壞之情形」、102 年5 月9 日義大醫院字第10200778號函覆鈞院刑事庭謂以，「病患陳阿仁於義大醫院診療期間其意識確係清楚，而義大醫院亦確有以GCS 評估病患之意識能力，病患陳阿仁之語言能力並無問題，至於病患陳阿仁的認知功能、理解能力，因其住院期間乃屬肝腦病變之患者，故其所患已達某程度損傷，依醫院之判斷應達某程度之耗損，但醫院無法研判其精確時間於何時」云云，末稱「因無將病患陳阿仁施以腦部電腦斷層檢查，故無法得知病患陳阿仁之肝癌細胞有無移轉至腦部」云云等二件函覆內容，皆已遭義大醫院嗣後於103 年9 月24日以義大醫院字第10301981號函覆鈞院民事庭之函文內容，予以推翻更改，故鈞院本案刑事確定判決所援引之證據，確已遭義大醫院最後於103 年9 月24日函覆鈞院民事庭函文內容之新事實、新證據予以推翻駁斥，而鈞院上開民事判決亦不採鈞院刑事確定判決所援引之義大醫院先前提出之錯誤內容函文。

按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所識罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據；

104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

本案自有符合上述再審要件，爰祈鈞院賜准依法准允本案再審之聲請。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，民國104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。

惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。

倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。

又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，放寬再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。

三、經查：㈠聲請人陳勝裕、陳淑君2 人經本院101 年度上訴字第868 號判決認定均犯刑法第341條第2項乘機詐欺得利罪，分別判處罪刑確定，並就認定聲請人陳勝裕、陳淑君2 人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可憑。

㈡聲請意旨以本院上開刑事確定判決就系爭案件之立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立系爭遺囑時之意識狀態，係援引義大醫院於100 年12月29日義大醫院字第00000000號函覆高雄地檢署之函文中謂以病患陳阿仁於該醫院診療期間有「判斷力失準及意識時好時壞之情形」、102 年5 月9 日義大醫院字第10200778號函覆本院刑事庭謂「病患陳阿仁於義大醫院診療期間其意識確係清楚，而義大醫院亦確有以GCS 評估病患之意識能力，病患陳阿仁之語言能力並無問題，至於病患陳阿仁的認知功能、理解能力，因其住院期間乃屬肝腦病變之患者，故其所患已達某程度損傷，依醫院之判斷應達某程度之耗損，但醫院無法研判其精確時間於何時」，及「因無將病患陳阿仁施以腦部電腦斷層檢查，故無法得知病患陳阿仁之肝癌細胞有無移轉至腦部」等二件函覆內容，而為聲請人2 人有罪之判決。

惟本院民事庭於103 年度重家上字第2 號確認遺囑無效等事件審理時，於103 年8 月18日以雄分院祺民實103 重家上2 字第10873 號函詢問義大醫院，以查明立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日立系爭遺囑時之意識狀態，而義大醫院於103 年9 月24日以義大醫院字第10301981號函覆本院民事庭，依其函覆足認陳阿仁於作成系爭公證遺囑即99年11月3 日時，意識尚屬清楚，本院民事庭因而認定陳阿仁並無民法第75條後段無意識或精神錯亂而喪失意思能力之情形，而為聲請人勝訴之判決。

則本院刑事庭上述2 件義大醫院函覆內容，皆已遭義大醫院嗣後於103 年9 月24日以義大醫院字第10301981號函覆本院民事庭之函文內容之新證據，予以推翻更改，據為本件再審之新證據云云。

惟本院上開刑事及民事判決均就立遺囑人陳阿仁於99年11月3 日於民間公證人蕭家正前立系爭遺囑時之意識狀態，所為之判斷，應係就同一事實所為上述歧異之認定，自非新事實。

㈢又本院上開刑事確定判決認定立遺囑人陳阿仁於99年11月3日在民間公證人蕭家正前立系爭遺囑時，其辨識法律效果之能力顯已有不足，對公證過程所具備法律上之意義無從了解之理由，已說明：「陳阿仁於99年9 月26日因腹痛至義大醫院急診轉住院，當時昏迷指數呈11，為嗜睡狀態，經診斷為肝昏迷及敗血症；

又於99年11月8 日因腹脹至同上醫院急診轉住院治療，當時意識清醒，有貧血、低蛋白、腹水及敗血症；

住院期間，醫院關於其語言能力方面之測試，依病歷記載，詢問以姓名、時間、地點、出生年月日等均可正確回答，依其語言評估應屬談話有條理，至於其住院期間因患有肝腦病變，已達某程度之損傷，至於其理解或喪失判斷法律行為效果之能力，其精神能力應達某程度之耗弱，但精確時間無法判斷。

依病歷記載，其因罹患肝癌而有血便、腹水、潰瘍症狀，而罹患肝癌末期之病患依其病症進展會影響腦力或腦部理解事物之判斷等節，有義大醫療財團法人義大醫院100 年12月29日義大醫院字第00000000號函暨病歷影本、該院102 年5 月9 日院字第10200778號函暨附件在卷可考（偵三卷第113-350 頁、本院刑事卷第188-190 頁），至於該院雖以100 年12月29日義大醫院字第00000000號同上函表示：『病患陳阿仁99年11月4 日至同年月5 日於義大醫院住院時，意識清楚』等節，然僅能表示陳阿仁於該時意識狀況之評估有一般正常理解事物之能力而已，不能據以推論陳阿仁於立上開遺囑時仍有向公證人口述遺囑意旨之健全意識能力及口述之能力等相關處分財產之行為能力，而認100 年12月29日義大醫院字第1002263 號函所稱『陳阿仁99年11月4 日至同年月5 日住院時，意識清楚』等語，並不足作為有利於被告2 人之認定。

又陳阿仁為一肝癌末期患者，為被告2 人自始所不否認，而依義大醫院102 年5 月9 日院字第10200778號函暨其說明可知，陳阿仁在其肝癌末期之時日中，發生嗜睡、腦傷等症狀，已影響其腦力或腦部理解事物之判斷；

而一般患病之人依其病症之進展，病況顯非立即發生改變，陳阿仁應係因該疾病漸至而發生影響其人格與智能之情形。

至於該院102 年5 月9 日院字第10200778號函雖又表示：『關於語言能力之測試，依病歷記載，詢問以姓名、時間、地點、出生年月日等均可正確回答』一節，由醫院醫護人員對病患陳阿仁前述所詢問之事項多僅侷限於年籍資料可知，該醫院醫護人員僅係欲評估陳阿仁之意識狀況是否清楚或有昏迷、意識渙散而已，充其量僅係針對生命跡象是否穩定而為評估，並無關其有無一般健全人士之意識能力及相關處分財產之能力；

上開醫院函稱之『關於語言能力之測試，依病歷記載，詢問以姓名、時間、地點、出生年月日等均可正確回答』一語，並不能作為陳阿仁具有立遺囑所應具備理解法效之能力，義大醫院該部分之函示說明，亦不能作為有利於被告2人之判斷。

復經本院刑事庭勘驗陳阿仁於公證人蕭家正前立遺囑時光碟，其內容如下見（本院刑事卷第94-101頁）‧‧‧依據前開勘驗過程中可知，一開始於公證人問陳阿仁陪同於左、右邊二人之見證人有無親戚關係？陳阿仁轉頭看坐於其右邊之見證人李威德後，回稱：『這個有』，李威德隨後反問：『我跟你有什麼關係？』後，陳阿仁回答：『孫子』，此時，陳阿仁竟將不認識之人誤認為同居之孫子陳勝裕；

經公證人提示：『是孫子？還是孫子朋友？』，後由李威德輕聲提示『孫子的朋友』後，陳阿仁始改稱：『孫子的朋友』，已見其當時之神智非係全然清楚之情形。

另由上開勘驗過程，陳阿仁於公證人要求其簽名時，陳阿仁並不知要簽名於何處可知，其智識與當時心智狀況確有不足之處，又其對於自己有幾個孫子、姓名為何以及如何分產等問題，均無法明確詳實的回答，且陳阿仁於回答問題前，又多係由被告2人、公證人或見證人李威德先行提示等情觀之，復輔以陳阿仁於99年11月3 日立遺囑完次日再次住院（見義大醫院病歷紀錄），且於兩週後即99年11月17日隨即病逝之客觀事實觀察，依吾人之一般生活經驗，足認被告2 人係乘陳阿仁近90歲高齡且為癌末併發多病之秋，其辨識法律效果之能力顯已有不足，對公證過程所具備法律上之意義顯無從了解，而乘機帶陳阿仁至該公證人處為公證遺囑無疑。

至於證人蕭家正、李威德、柯福順在偵查、原審中到場證述：陳阿仁意識清楚、系爭公證遺囑內容實在，由公證人蕭家正筆記而成云云；

惟查各該證人或為系爭公證遺囑之公證人或見證人，系爭公證遺囑是否有效，涉及彼等法律上之責任，殊難期彼等為真實之證言，況彼等所為證言復與前揭事證不符，亦難據為有利於被告2 人之認定。」

，則本院上開刑事確定判決除依據義大醫院100 年12月29日義大醫院字第00000000號函暨病歷影本、該院102 年5 月9 日院字第10200778號函暨附件等證據資料所載陳阿仁當時有上述狀況，並另審酌勘驗公證遺囑時之錄影光碟，陳阿仁竟將見證人李威德誤認為其孫子等情，而認定立遺囑當時陳阿仁辨識法律效果之能力顯已有不足，及另說明100 年12月29日義大醫院字第00000000號函同時表示：『病患陳阿仁99年11月4 日至同年月5 日於義大醫院住院時，意識清楚』等情，及證人蕭家正、李威德、柯福順等人之證言不足採之理由，核與經驗及論理法則無違，並非僅以義大醫院之函覆為唯一之證據。

至聲請再審意旨所指之新證據即義大醫院於103 年9 月24日以義大醫院字第10301981號函覆本院民事庭之後函，其內容以本案病患陳阿仁99年11月4 日血氨濃度為58 ug/dl，意識清楚，故以此推測，則其前一日血氨濃度逾越70ug/dl 之機率極低，故意識狀態應屬清醒之狀態云云，除明示為推測之情且並未斟酌陳阿仁立遺囑當時已90歲高齡，並已肝癌未期，並有肝腦病變之情況等情，聲請意旨就本院上開刑事確定判決已經斟酌說明之事項，再事爭執，自非新證據。

況本院上開民事判決已因認定公證遺囑符合由立遺囑人指定二人以上見證人之要件有疑，而遭最高法院廢棄發回本院再為審理而未確定，有最高法院105 年度台上字第2082號民事判決、及本院106 年度重家更（一）字第2 號案卷可稽。

而上開民事判決係認定立遺囑時並非於立遺囑人陳阿仁於「無意識」或「精神錯亂」中所為，而以民法第75條規定「無行為能力人之意思表示，無效。

雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」，與刑法所定之「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者」之刑法第341條第1 、2 項犯罪構成要件不同，致為聲請人2 人有利之認定。

縱該民事判決採依義大醫院之103 年後函說明為其事實之認定，其理由中亦肯認「陳阿仁作成系爭遺囑時有刑法第341條第1項所指『精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形』」等旨（判決理由七、八參見）。

適足以說明聲請再審意旨所謂之義大醫院之103 年後函，亦不足以推翻刑事確定判決之所為之認定。

四、綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。

從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 謝佳育