臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,聲再,38,20170502,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲再字第38號
再審聲請人
即受判決人 陸佩琳
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院99年度上訴字第515 號中華民國99年6 月11日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院98年度訴字第59號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第26291號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人陸佩琳（下稱聲請人）對於原確定判決認之販賣第一級毒品海洛因（共2 罪）部分不服，爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款事由，就此部分聲請再審，理由如下：㈠就本案販賣第一級毒品部分，因證人謝維昌於原審法院審理前已死亡，以致於未能於審判庭行使交互詰問，而其於警、偵所為陳述，除有顯不可信之情況外，且草率反覆，對於聲請人當時所在時間、地點，所述與事實並不相符，然原確定判決就此竟未予以調查，爰請求調查97年9 月7 日上午5 時45分吳吉祥之通訊監察譯文之時間、地點，及97年9 月7 日上午5 時46分21秒謝維昌之通訊監察譯文之時間、地點。

㈡就97年9 月5 日下午1 時11分11秒通訊監察譯文部分：此部分之「救一餐」「用救的啦！」等語，係每個施用毒品者都知道，就是要求對方幫忙給予方便免費解癮之意。

亦即「用救的」沒有金錢，如何成為買賣？譯文中並未提到有價金之事。

聲請人發現證人謝維昌偵查中所為證詞係穿鑿附會、擴張解釋，有卸責之意，實則聲請人雖於97年9 月7 日有與謝維昌通話，然並無在高雄市○○區○○街00號住處碰面之事實。

又由聲請人與吳吉祥及謝維昌前揭於97年9 月7 日之通話時間，可證聲請人當時係位於高雄市前鎮區興仁國中後方，此與謝維昌所指歸還賒欠之新臺幣（下同）500 元之地點在高雄市○○區○○街00號，並不相符，由之可見原確定判決對於關係本案事實認定之重要事證怠於調查，豈合於司法正義？是稽諸刑事訴訟法第163條第2項規定及最高法院（聲請再審狀誤繕為本院）64年臺上字第2962號判例意旨，原確定判決顯已構成刑事訴訟法第379條第10款「依本法應於審判期日調查之證據未予調查」之違法，自應予撤銷。

㈢就97年8 月31日晚上7 時4 分14秒通訊監察譯文部分，聲請人從未賒欠謝維昌5000元，何況通話譯文內容亦未提及向聲請人要5000元，係聲請人問謝維昌「你有買筆」，「筆」是與謝維昌通用暗語，意指海洛因，是聲請人要求謝維昌「買5 支」意思是5000元，買賣意思表示達成合致。

參以97年8月31日晚上7 時4 分14秒，及97年9 月5 日下午5 時33分21秒之通訊監察譯文，係被告向謝維昌要求購買海洛因，反遭證人謝維昌扭曲事實，解釋為聲請人與其前述通話，係聯絡購買毒品之事，實違反常理。

再者，該5000元係聲請人所有，並非謝維昌所有，就算聲請人真有賒欠5000元，依之常理，直接歸還謝維昌4500元即可，何需在等到聲請人歸還謝維昌5000元後，其再以5000元內之500 元向聲請人購買海洛因？謝維昌「單二指述」之證詞指稱販賣毒品之人為聲請人，顯然違反經驗法則，而有重大瑕疵，自不得逕採該有瑕疵之單一指訴為聲請人論罪之唯一證據。

㈣綜上，本案通訊監察譯文等資料不能為聲請人有罪之主要論據，法院應保護聲請人之權益，協助發現確實之新證據。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第2款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」，依同條第2項規定，其證明，「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，始得聲請再審。

所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。

且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院101 年度臺抗第586 號裁定意旨參照）。

查聲請人主張證人謝維昌所為不利於其之證言係屬虛偽，因而依刑事訴訟法第420條第1項第2款規定提起再審之聲請，惟核之聲請人並未提出證人謝維昌之證言業經判決確定為虛偽之證明；

又證人謝維昌雖已死亡（此業經本院調閱99年度上訴字第515 號歷審案卷，核閱無訛），然聲請人亦未提出與謝維昌之證言係屬虛偽之有罪確定判決所應證明之同等程度，亦即相當於「判決確定」之證明力之證據，揆之前開說明，自不合乎該證據客觀確實性之要求，則其此部分聲請顯然與法有違，難以准許。

三、次按，再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。

晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度臺抗字第125 號裁定意旨參照）。

本件聲請人固請求調查97年9 月7 日上午5 時45分0 秒其與吳吉祥間通訊監察（即原確定判決附表四編號6 部分）之時間、地點，及97年9 月7日上午5 時46分21秒，其與謝維昌之通訊監察（即原確定判決附表四編號7 部分）之時間、地點，惟聲請人此2 次分別與證人吳吉祥、謝維昌通聯之時間（亦即97年9 月7 日上午5 時45分0 秒、同日上午5 時46分21秒），業已明確在卷，揆之與聲請人是否有於97年9 月5 日販賣第一級毒品海洛因予證人謝維昌（即原確定判決附表一編號2 部分），並無關聯；

又雖證人謝維昌於偵查中曾證述：賒欠的500 元，於97年9 月7 日，在同一處所（指高雄市○○區○○街00號聲請人住處），還給聲請人等語，而依諸原確定判決附表四編號6 、7 所示時間，聲請人斯時與證人謝維昌、吳吉祥通聯時，係約在「興仁國中」附近，然核之此2 次通聯之時間分別係當日「上午5 時45分0 秒」、「上午5 時46分21秒」，有如前述，且係約由證人吳吉祥與聲請人見面，則證人謝維昌於當日聲請人與吳吉祥碰面之時間外，至聲請人上揭二美街住處歸還賒欠之款項，核與常情並無違悖，自難據之而認證人謝維昌所述有何不實。

而由前開諸節相互參酌，可見縱然調查前開通聯之地點，亦不足令本院產生合理懷疑，進而動搖原確定判決所認定之聲請人有上揭販賣第一級毒品海洛因犯行之事實，是以揆之前揭說明，自無從認聲請人此部分主張合於刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，而准許其再審之聲請，故聲請人此部分再審之聲請無理由，應予駁回。

四、除前開二、三所述部分外，核之聲請人所主張之其餘事由，係置原確定判決之論述於不顧，自行解讀卷證資料，據以指摘原確定判決取捨證據、認定事實之不當，而與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款規定之得為再審理由並不相侔，其此部分再審聲請之程序顯然違背法律規定。

五、綜據上述，本件聲請人上開所舉聲請再審之事由，既或無理由，或與再審聲請程序有違，自應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434 第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 梁美姿