臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,醫上易,1,20190307,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度醫上易字第1號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔣百聰


選任辯護人 李衣婷律師
陳三兒律師
梁志偉律師
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第612 號，中華民國106 年2 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署100 年度偵字第10655 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔣百聰無罪。

理 由

一、公訴意旨略以: 蔣百聰係輔英科技大學附設醫院整形外科醫生，為從事醫療業務之人，於民國100 年間曾至位於屏東縣○○市○○路00號之屏東信合美診所整型外科提供皮膚雷射服務數次。

緣蘇金滿於100 年8 月2 日某時許至屏東信合美診所就醫，進行臉部斑點處理及施打玻尿酸，由蔣百聰負責診療，經其建議遂決定以「淨膚雷射」方式進行臉部斑點治療。

被告身為整形外科醫生，施打雷射時本應注意雷射之劑量調整與施打之強弱輕重，而依當時客觀狀況，並無不能注意或難以注意之情形，竟疏於注意，將雷射之劑量調整過重，且施打雷射過強，致蘇金滿受有右臉第一至二度燒灼傷之傷害，因認被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第8169號著有判例可資參照。

且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又按對於犯罪構成要件預定一定之結果為其構成要件要素之犯罪（結果犯），其犯罪行為可否認定為既遂，主「相當因果關係說」者認為，其行為與結果間，不僅須具備「若無該行為，則無該結果」之條件關係，更須具有依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，始足令負既遂責任；

而主「客觀歸責理論」者則將結果原因與結果歸責之概念作區分，認為除應具備條件上之因果關係外，尚須審酌該結果發生是否可歸責於行為人之「客觀可歸責性」，祇有在行為人之行為對行為客體製造並實現法所不容許之風險，該結果始歸由行為人負責。

而實務上於因果關係之判斷，雖多採「相當因果關係說」，但因因果關係之「相當」與否，概念含糊，在判斷上不免流於主觀，而有因人而異之疑慮，乃有引進「客觀歸責理論」之學說者，期使因果關係之認定與歸責之判斷，更為細緻精確（最高法院102 年台上字第310 號判例意旨參照）。

而所謂客觀歸責理論（Lehr evon der ob jektiven Zurechnung），通說認為必須是「行為人製造了一個不被容許的風險，並且此一風險在該當於不法構成要件的結果中實現」（參黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，2012年，第339 頁）。

主要論旨係行為人之行為有無製造（或是昇高）一個法律所不容許之風險，而該風險在具體歷程中實現，而導致構成要件結果之發生，而該結果方可歸責於行為人。

而所謂「製造法律所不容許的風險」，行為人之行為必須製造法律所不容許的風險，則與行為具有因果關係之結果，方有可能歸責行為人，惟在下列3 種情形有可能排除結果之歸責，如行為人對於被害人既存之風險，從事降低風險之行為；

或行為並未逾越社會所容許之界限，而屬日常生活上之正常行為，即此行為人並未製造出法律上具有重要性之風險；

或行為雖然已經製造出法律上具有重要性之風險，然該風險卻係法律所容許之風險者。

所謂「風險實現」則係指倘結果之發生，並非基於該風險所導致者，因無風險實現關係，從而該結果亦無法歸責於行為人，而風險實現必須具備下述3 個要件，行為始具客觀可歸責性：結果與行為之間具有常態關聯性、結果發生於規範之保護目的範圍內、合法之替代行為與結果之可避免性。

而所謂合法之替代行為與結果的可避免性，係指行為人逾越法律界限所製造出來的不容許風險，業已導致實害結果發生時，除考慮結果的發生是否具有常態關聯性，及是否係在規範的保護目的範圍等要件之外，尚應考慮設若行為人所製造的風險若尚未逾越法律尺度時，是否仍舊會發生結果的問題。

若以幾近確定的可能性，而可確認即使行為人依法行事而結果依然會發生者，則行為人所未遵守的法律義務即屬一種無效義務，而所發生的結果即不可歸責於行為人。

（參林山田，刑法通論（上冊），增訂十版，2008年，第225 至231 頁）。

三、公訴人認被告即上訴人蔣百聰（下稱被告）涉犯業務過失傷害罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人蘇金滿、證人印志宏、郭芸榛、曾鈺淳、吳伊喬偵查中之證述、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）屏東醫院（下稱屏東醫院）診斷證明書、101 年5 月18日屏醫病歷字第1010003387號函、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄中和醫院）101 年5 月21日高醫附行字第1010002162函、告訴人於信合美診所之就醫紀錄與病歷資料、培英診所診斷證明書、照片數張等，為其論罪依據。

四、訊據被告固坦承於100 年8 月2 日以532 波長雷射在屏東信合美診所為告訴人施打臉部除斑雷射，惟堅決否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：手術時是針對告訴人右臉斑點由上往下移動，同一位置只有打一次，沒有重覆施打，也沒有重覆掃過，告訴人右臉上4 條痕跡是因為雷射光與斑點黑色素的交互作用，與施打方式無關，也不是燒灼傷云云；

辯護人則為被告辯護稱：㈠醫審會僅憑告訴人右臉有4 條直線的照片，即認被告有重覆施打之情，係主觀意見，且依經驗法則，一般人不可能在同一直線內重覆施打，要以交互施打之方式造成如此筆直之4條直線狀痕跡，殊難想像；

㈡衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）會第四次鑑定意見所提出之參考資料1 固有提及「The treatment can generally be done without anesthesia；

the impulses are placed close together without overlapping」（醫審會鑑定意見於上開英文段落旁另以手寫中文註釋「發數之間靠近但不要重疊」），但此僅在說明使用雷射除去tattoo（刺青）時之施打方式，並非在說明除去如本件告訴人右臉頰所呈現的淺層斑；

而且英文之助動詞係使用can ，並非使用should、must、have to 等建議或應該之助動詞，故該文作者之真意是否意指「同一位置不得重覆施打」且已形成醫療常規，頗有疑問；

另overlap 之中文翻譯應為「重疊」，repeat之中文翻譯始為「重覆」，而「可重疊施打、但不得重覆施打」與「同一位置不得重覆施打」之涵義有所不同，故醫審會援引參考資料1 之文獻所載「發數之間靠近但不要重疊（overlap）」作為「同一位置不能重覆施打」之醫療常規，被告難以信服；

而且對照上開段落英文之前兩段，均有註記參考出處，惟醫審會鑑定報告以綠色螢光筆畫設之上開段落英文卻無引註參考資料，故上開意見應屬該英文作者針對「使用雷射去除刺青時，所有之治療可以不用使用麻醉，發數之間可以靠近但不用重疊」之個人意見，並非醫療常規；

尤以本案被告施打雷射之日期為100 （西元2011）年8 月2 日，而醫審會援引之參考資料1 版次為第8 版，第8 版出版時間為西元2012年，且對照參考資料1 之第7 版為西元2008年出版，第7 版內在相同章節裡，並無記載如參考資料1 第8 版所提及之上開段落，故被告為告訴人施打銣雅鉻532 波長雷射時，參考資料1 第8 版尚未問世，則醫審會所謂「同一位置不得重覆施打」究竟是否為施打銣雅鉻532 波長雷射之醫療常規，尚有疑義。

關於第四次醫審會鑑定意見提出之參考資料2 ，雖係以銣雅鉻532 波長雷射作為探討對象，然該文獻目的主要為追蹤術後成果之報告，並未提及銣雅鉻532 波長雷射應行使何種施打方式，亦未限制其施打方式，其內關於「Patients and methods」（病人與方法）中說明「No two pulse swere given over the same spot in any treatment session（在一次療程中，同一位置不會重覆施打）」，只是陳述實驗前題背景之設定，並非在說明銣雅鉻532 波長雷射之施打方式等涉及醫療行為規範或技術規範，故參考資料2 屬追蹤術後成果及檢討手術對特定病症的效果，與銣雅鉻532 波長雷射、銣雅鉻1064波長雷射的「施打方式」全然無涉，鑑定報告卻執此文獻論述作為銣雅鉻532 波長雷射施打方式為「同一位置不得重覆施打」之醫療常規，顯有引用失據的重大瑕疵，其專業性亟待商榷；

且參考資料2 文獻所提之機型為銣雅鉻532nm quasi-continous ，與本件被告使用之銣雅鉻532nm Q-switch雷射不同，即雷射停留於皮膚久暫而影響雷射能量反映在皮膚上的不同，則醫審會以銣雅鉻532nm quasi-continous 雷射手術術後效果追蹤文獻，來建構銣雅鉻532nm Q-switch雷射施打之醫療常規，顯有參考文獻引用失當之重大瑕疵；

㈢本件被告縱有如醫審會所稱其施打雷射方式有違反醫療常規之情（被告否認），惟不論係醫審會或台灣整形外科醫學會均一致指出銣雅鉻532 波長雷射除斑時「無法避免」有紅腫、結痂、水砲、色素沉澱或其他「熱傷害」、「本件告訴人右臉頰上四條直線狀色差不能視為傷害」，故在法律評價上，被告施打雷射之行為，並未製造法所不容許之風險，依客觀歸責理論及過失犯之構成要件，要難將告訴人右臉頰上4 條直線狀之色差視為傷害結果，亦即不能將此色差結果歸責於被告云云。

五、經查:

㈠、被告為整形外科專科醫師，於100 年8 月2 日，在屏東信合美診所，以銣雅鉻532 波長雷射（右臉施打能量並設定1.2焦耳/平方公分），為告訴人施打去除右臉斑點之醫療行為，術後告訴人右臉即呈現4 條狀痕跡，嗣告訴人於100 年8月3 日因此右臉4 條狀痕跡至屏東醫院就診，經該院醫師診斷認係第一至第二度燒灼傷等情，為被告所不爭執（本院卷一第103 頁），核與告訴人於原審審理時之證述相符（原審卷二第114 頁反面），復有被告之整形外科專科醫師證書、屏東信合美診所告訴人之就診紀錄與病歷資料1 份及告訴人手術前後照片2 張在卷可稽（偵卷第21、28、55、58-63 頁、原審卷一第98頁），此部分之事實，先堪認定。

㈡、被告以銣雅鉻532 波長雷射為告訴人右臉施打除斑雷射時，，其施打方式違反醫療常規部分:⒈按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式），而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。

是以，苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，且難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩，反之則否。

故本案即應審究身為醫師之被告，以銣雅鉻532波長雷射為告訴人施打除斑雷射之醫療行為中，是否有違反「醫療常規」之情，此攸關被告犯罪是否成立之認定，自有優先釐清必要。

⒉就被告於100 年8 月2 日以銣雅鉻532 波長雷射（右臉施打能量並設定1.2焦耳/平方公分），為告訴人施打去除右臉斑點之醫療行為，術後告訴人右臉呈現4 條狀痕跡等情，原審就是否均合於醫療常規等情，擬具相關問題，檢附告訴人於屏東信合美診所本次就診之紀錄、病歷、照片，及告訴人分別於100 年8 月3 日、5 日因上開臉部情形至屏東醫院、高醫中和醫院急診、就診之病歷、照片、告訴人先前於培英診所施打臉部雷射之前案病歷、偵查及原審卷宗等資料，先後函請台灣整形外科醫學會及醫審會進行鑑定，鑑定結果分別為：⑴台灣整形外科醫學會之鑑定意見：「....二、所謂淨膚雷射是指雅鉻雷射，Q switch ND YAD laser 。

淨膚雷射是廠商命名之商品名。

一部雅鉻雷射儀器可有532 和1064二種波長的功用。

學理上，532 和1064雷射的作用相同，風險和副作用類似。

三、532 淨膚雷射是一般公認之（除斑）手術術式。

四、「四條直線」狀是皮膚對雷射的熱反應，原因很難斷定。

臨床經驗顯示，有時候，在建議能量下，也會出現水泡反應。

如果是能量使用不當，整臉應該出現一致性的強烈反應，而非線狀。

線狀的部位，熱反應較激烈，二線間則無，不能依「四條直線」狀來斷定過失傷害。

五、很難憑照片（病患於100 年8 月3 日至屏東醫院就診之照片）斷定有水泡。

不能依雷射後有水泡來斷定醫療過失傷害。

有時候，雷射後有水泡是難避免的，猶如術後的傷口感染。

六、不能依照片（病患於100 年8 月5 日在高醫中和醫院就診之照片）結果（4 條狀直線）來斷定醫療過失傷害，應依造成傷害的原因來斷定醫療過失傷害。

七、（照片呈現條狀色斑部分）雷射後的色差是常見的副作用，不能視為醫療過失傷害。

八、（正常施打532 淨膚雷射產生水泡係）皮膚吸收雷射後，產生熱，造成水泡的形成，但這不一定表示雷射劑量過重，因為即使在建議的雷射劑量下，也有可能有水泡形成，水泡形成的原因除雷射劑量過重外，也得考慮皮膚吸收劑量的強度，換言之，同樣雷射劑量，在不同皮膚部位，有些可能會有水泡形成，有些不會。

九、（病患臉上之灼傷或水泡與一般燒燙傷於病理學上）二者同樣是熱傷害。

十、（本件卷附之施打雷射操作建議劑量表及被告於右臉施打能量1.2 焦耳/平方公分之雷射）二者能量設定皆在正常範圍。

十一、（施打雷射）有水泡就有傷口修復，有修復就可能會產生黑色素沉澱。

（病患於術後10個月即101 年6 月照片顯示之）條狀色差是與雷射有關等語，有該會102 年7 月22日整形（維）102 字第0096號函附卷可憑（原審卷一第134-135 頁）。

⑵醫審會於103年9月15日以0000000號鑑定書出具鑑定意見（下稱第一次鑑定意見）略以：「㈠淨膚雷射與除斑雷射不同，淨膚雷射係使用Nd-YAG 1064nm 雷射能量，而532nm 雷射能量則是使用於除斑雷射（如曬斑及雀斑）。

1064nm淨膚雷射係使用大光點低能量以改善膚質，一般使用於膚色不均、皮膚暗沉、毛孔粗大。

經1064nm淨膚雷射治療後可能產生泛紅或灼熱感，若有局部加強治療，該部位會有皮下出血或結痂，極少數會起水泡或輕度皮膚破皮。

而532nm 雷射能量係依選擇性光熱療法之原理，利用雷射光作用於標的物之載色體上（黑色素），達到除斑效果，治療後必會結痂，甚至少數會有水泡或輕度皮膚破皮。

㈡532nm 非一般所稱之淨膚雷射能量，使用1064nm方為淨膚雷射。

532nm 雷射能量係使用單點擊發之方式以除斑，如去除曬斑及雀斑。

1064nm淨膚雷射則是使用持續上下交互操作之方式治療。

㈢（病患施打532 淨膚雷射之翌日有照片顯示之四條直線狀之灼傷痕跡，其原因為何？）一般而言，532nm 雷射能量係用以進行除斑，治療方法是針對斑點部分以雷射單點照射，故不會呈現直條線狀之痕跡；

而淨膚雷射係針對較大面積膚色不均處重覆掃過（掃描方式）。

本案依卷附照片影像，病人皮膚顯示四條直線狀之痕跡，可能係使用532nm 除斑能量，卻使用淨膚雷射之施打方式所導致。

㈣依卷附照片影像，病人皮膚顯示四條直線狀之痕跡，可能係使用532nm 除斑雷射能量，卻使用淨膚雷射之施打方式所導致，此不符醫療常規。

一般使用1064nm淨膚雷射治療，不會出現類似本案病人之四條直線痕跡。

皮膚組織受到熱傷害，可能出現起水泡之反應，隨即會進入結痂、痂皮脫落及色素沉澱等修復過程。

故若本案醫師使用532nm 除斑雷射能量卻使用淨膚雷射之施打方式，此雖不符合醫療常規，惟病人色素沉澱症狀，日後仍會復原，尚難認為係屬傷害。

㈤（四條直線狀痕跡相較於旁邊皮膚是否是施打過量之雷射所致？）532nm 除斑之雷射能量比1064nm淨膚之雷射能量高，以淨膚雷射之治療方式，即可能因有較強反應導致皮膚有四條直線痕跡情形。

㈥依（告訴人100 年8月3 日）照片影像，係有起小水泡現象。

若以1064nm淨膚雷射治療，極少起水泡，僅於能量過高狀況下，始會起水泡。

起水泡為皮膚組織受熱傷害之反應，隨後會進入結痂、痂皮脫落及色素沉澱等修復過程。

故起水泡雖非正常現象，惟起水泡後之結痂等，則屬正常之修復過程。

㈦依題示所稱（告訴人100 年8 月5 日）之照片影像，顯示有小水泡及結痂等現象，小水泡為使用能量過高所導致組織傷害之情形，結痂乃水泡後之正常修復過程。

㈧（病患於術後10個月拍攝照片所示右臉條狀色斑可否視為術後之正常修護過程？原因？）部分病人痂皮脫落後可能會產生術後色素沉澱，其持續時間長短雖不一，惟日後仍可復原。

如使用1064nm淨膚雷射治療，因能量較低不會呈現條狀之色素沉澱，故99年本案病人至培英診所接受1064淨膚雷射治療時，無此反應。

惟若使用532nm 除斑之能量併使用淨膚雷射持續上下交互操作之方法，則有可能產生條狀術後色素沉著。

㈨水泡之產生可解釋為「雷射光束與黑色素間交互作用產生熱效應所造成」，若發生水泡，其原因可能為雷射累積之能量過高所造成，亦可稱為「灼傷」。

㈩本案病人臉上之灼傷或水泡，與一般燒燙傷所產生之傷害，皆為熱傷害，二者並無不同。

施打532nm 雷射之能量，若介於0.7-1.5 J/cm2 ，係一般用於「除斑」之建議劑量（針對斑點之單點照射），若蔣醫師以除斑之治療目的，於病人右臉使用1.2 J/cm2 之劑量，係於正常範圍。

1.病人於接受532nm 淨膚雷射後起水泡，可能會產生色素沉澱。

2.色素沉澱產生之原因，包括雷射能量過高、個人體質及術後照顧等。

依本案病人術後10個月（即101 年6 月）拍攝照片影像，其右臉之條狀色斑與雷射能量過高有關，雖其使用劑量適當，惟以其波長使用於大面積掃射之治療方式有關。」

等語，有衛生福利部衛部醫字第1031666532號函暨鑑定書1 份在卷可稽（原審卷一第179-183頁）。

⑶針對上開鑑定結論，原審依被告及辯護人之聲請，再度函詢醫審會補充鑑定，經該會於104 年8 月17日以0000000 號鑑定書補充鑑定意見（下稱第二次鑑定意見）略以：「㈠1.雅鉻雷射有銣雅鉻及鉺雅鉻雷射，與本案有關之淨膚雷射為銣雅鉻雷射。

銣雅鉻雷射有2 種波長分別為532nm 、1064nm。

使用方式依治療適應症不同，選擇不同能量、不同光點大小及每秒擊發次數不同。

一般而言，532nm 波長之雷射能量使用於曬斑、雀斑等，會選擇光點大小2 或3nm ，以單點擊發方式，使用0.7-1.5 焦耳/cm2之能量治療。

另若係使用於淨膚雷射，則使用1064nm波長之雷射能量，以6 或8mm 光點，2-3 焦耳/cm2能量，每秒多次擊發上下交互方式操作。

2.如上述鑑定意見㈠1.所述，雅鉻雷射有銣雅鉻及鉺雅鉻雷射之分，而與本案有關之淨膚雷射係為銣雅鉻雷射，故本案之淨膚雷射即為雅鉻雷射並無錯誤，然其更精確之說法為本案所稱之淨膚雷射，一般係指使用銣雅鉻1064nm波長之雷射能量。

㈡1.532nm 波長之雷射能量本係以單點擊發方式除斑，而不會呈現直線狀痕跡；

惟使用532nm 雷射照射斑點時，若以由上而下單點照射，未重覆照射施打，而係重疊施打，是可能產生直線條狀痕跡；

若未重覆照射施打，亦未重疊施打，則不可能產生直線條狀痕跡。

2.本案以卷附病人照片影像觀之，不像以532nm 波長之雷射能量，依由上而下單點方式施打所造成。

3.以532nm 波長之雷射能量，依由上而下單點照射方式施打雷射，若其治療目的係為除斑，符合醫療常規；

然若係為淨膚，則不符合醫療常規。

㈢淨膚雷射之施打方式係由上而下重覆掃過，因雷射光點為圓形，依卷附病人照片影像，顯示除四條直線痕跡，兩側相當筆直，因此推斷係以重覆掃過之方式施打雷射（參考資料1，淨膚常用施打方法，如使用1064nm，6 nm光點，10赫茲，能量3.4 焦耳/cm2，兩發之間10% 重疊，平行方向施打10次再垂直方向施打10次）。

㈣1.一般經治療後，如有色素沉澱現象，此經一段時間後會漸漸淡化，惟實際修復時間係依個人體質、防曬情形及有無積極照護而有所差異。

大部分病人會回復至原狀態。

本案病人兩頰原即有斑點，故不會回復至無色素沉澱狀態，而係回復至原有斑點之狀態。

2.術後色素沉澱為雷射治療過程之一，不應稱為傷害。

3.因色素沉澱係雷射治療後之修復過程所出現之現象，非屬傷害。

例如病人長膿瘍，為病人切開引流時所造成之傷口，亦需一段時間修復始能癒合，此乃治療過程所無法避免，故不能稱之為傷害。

（下略）」等語，有衛生福利部衛部醫字第1041666289號函暨鑑定書1 份在卷可稽（原審卷一第275-281 頁）。

⑷另針對上開鑑定意見，原審就上開雷射手術僅以單點擊發方式（同一位置未重疊或重複施打）與就同一位置重疊或重複施打，病患所受熱反應程度是否有所不同，及上開不同可否評價為傷害等情，再度函請醫審會補充鑑定，經該會於105年8 月25日以0000000 號鑑定書（下稱第三次鑑定意見）補充鑑定意見略以：「㈠以符合532nm 波長之雷射能量醫療常規之施打方式（即均單點擊發，同一位置未重疊或重複施打），施打後之皮膚打處會結痂，痂皮約1-2 週會自動脫落。

而若以符合532nm 波長之雷射能量有重疊或重複施打，則病人所受熱反應之『程度』是會有不同，其熱能累積會增加，容易產生水泡，水泡亦會結痂後脫落。

任何治療痂皮脫落之後，均可能會有暫時性色素沉澱現象。

㈡雷射術後產生色素沉澱的原因，除了與施打雷射時熱能累積有關，病人體質、術後傷口照護及防曬也會有影響，即便使用符合醫療常規之能量單點擊發，亦可能有紅腫、結痂、水泡、色素沉澱或其他熱傷害，所以病人接受雷射後所造成紅腫等現象，為雷射治療後修補過程可能會出現之現象，尚難認係傷害。」

等語，有衛生福利部105 年8 月25日衛部醫字第1051665970號函暨鑑定書1 份附卷可憑（原審卷二第49-55 頁）。

⑸綜合上開鑑定意見足認：銣雅鉻532 波長雷射使用於除斑之雷射，又銣雅鉻532 波長雷射使用單點擊發方式，一般施打方式係針對斑點部分單點照射，若以重覆掃過（持續上下交互操作）之施打方式（如1064波長雷射之施打方式），因532 波長雷射能量較1064nm波長雷射能量為高（1064波長雷射係「大光點低能量」），病人皮膚可能因此有較強反應而不合醫療常規，此參諸上開醫審會第一次鑑定意見第㈠、㈡、㈣、㈤點及第二次鑑定意見第㈠點可明。

⑹本件被告於告訴人右臉上有重覆施打之情形：①被告及辯護人雖均稱: 被告為除去告訴人右臉上之斑點，而施打銣雅鉻532 波長雷射後，告訴人右臉所呈現之4條狀痕跡，係雷射光與斑點黑色素的交互作用，與施打方式無關，且僅憑卷附告訴人右臉有4 條狀痕跡之照片，並無法判斷被告有重覆施打云云。

查醫審會就被告有重覆施打之判斷，係參酌卷附告訴人雷射後之病人臉部照片等情，已敘明如前揭第一次鑑定意見第㈢、㈣點及第二次鑑定意見第㈡、㈢點所示。

審酌皮膚雷射既係施打於皮膚上，使皮膚吸收特定波長光線，產生破壞及重組（此亦為被告所主張，偵卷第114 頁反面），可知皮膚接受雷射部分，即會在皮膚上反應紅腫、結痂等情況，則醫審會鑑定意見以告訴人手術後臉部紅腫、結痂之分布情形，依卷附照片（且為告訴人100 年8 月3 日即術後隔天之照片，呈現情況堪認與術後照護狀況無關，原審卷一第98頁）所示推斷雷射施打之位置、方向及是否重覆等情，實屬合理，已難認僅為醫審會之主觀意見；

再者，觀諸上開100 年8 月3 日照片所示，被告右臉係呈現4 長方形「條狀」痕跡，倘依被告所稱其係「由上而下單點擊發」方式逐條施打，衡情術後臉上結痂情形應為「點狀」分布且有多條「點到點之直線」為是，然以告訴人上開照片明顯呈現之4 「條狀」情形，各條狀結痂分布緊密，未見有「多點狀結痂」之情，並僅於「各條狀線條間始有間隔痕跡」，實難認被告及辯護人主張「由上而下單點擊發」逐條施打之主張可採。

辯護人雖另謂依經驗法則，不可能於「同一直線」上重覆施打，惟告訴人臉部線條係呈現「條狀」之情，有上開照片可憑，又醫審會鑑定意見所陳不合醫療常規部分，係指「採持續上下交互操作」（過程中會有重覆施打之情）之施打方式，並非謂「同一（點到點）直線」上重覆施打，則辯護人上開所指實有誤會，並非可採；

況被告於偵查中原自陳：（辯護人：告訴人的臉呈現長條形，這個部份可以詢問被告，告訴人的傷為什麼呈現長條形的）它的操作就是「上下、上下交互操作」等語（見偵卷第17-18 頁），嗣於醫審會第一次鑑定意見認被告重覆施打部分不合醫療常規後，卻改稱：我是針對被害人右臉斑點，由上而下移動，同一個位置只有打一次，就換另一個部位再由上而下，就同一個點而言沒有重複施打，操作的時候「沒有上下交互操作」，也沒有重覆掃過等語（原審卷一第192 頁反面），而就相同之「交互操作」用語，於鑑定結果前後有截然相反之解釋，益徵其事後辯稱未重覆施打等情，實難採信，是辯護人所辯同無可採。

②又台灣整形外科醫學會鑑定意見第㈢點雖認「臨床經驗顯示，有時候，在建議能量下，也會出現水泡反應。

如果能量使用不當，整臉應該出現一致性強烈反應，而非線狀。」

等語，惟其前提顯僅審酌「如果使用能量有高於建議能量之不當」，而未審酌被告是否有於「四條直線」部位重覆施打，致該部位因雷射能量累積而有較強反應等情（蓋雖以相同能量施打，然在雷射能量累積作用下，「重覆施打部分」應與「未重覆施打部分」或「未施打部分」顯示之皮膚反應不同，應屬常理，此由上開醫審會第三次鑑定意見第㈠點亦明），且台灣整形外科醫學會亦忽略被告係條狀施打，而非整片施打之事實，此經被告於本院供承在卷（本院卷二第163 至164 頁），則上開臺灣整形外科醫學會之鑑定意見㈢既有上開未審酌事項及忽略之情形，即難認可採為被告有利之認定，併此指明。

⑺辯護意旨㈡雖以: 醫審會鑑定意見雖認定「同一位置不得重覆施打」為施打銣雅鉻532 波長雷射方式之醫療常規，然所援引之外國文獻參考資料2 只是追蹤術後成果之報告，並未提及銣雅鉻532 波長雷射應使用何種施打方式，亦未限制其施打方式，則醫審會上揭所謂施打銣雅鉻532 波長雷射之醫療常規是否有醫學上存在，非無疑義云云。

惟本院審酌：依醫審會上開鑑定意見所陳銣雅鉻532 波長雷射之施打方式（同一位置不會重覆、交互操作施打），可見於醫審會第四次鑑定意見所附之參考資料2 「Laser therapy of frecklesand lentigines with quasi- continous , frequency-doubled , Nd :Y AG （53 2nm）laser in Fitzp atrick skintypeⅣ:a 24-month fol-low-up」【上開參考資料在「Patients and methods 」（病人與方法）中說明「在任何一個治療過程，同一點不會打二發，亦指不會重覆施打」（No two pulses were given over the same spot in any treatment session）】（見本院卷二第96頁）；

且衡以被告亦一再主張其係以「由上而下單點擊發，同一位置僅施打一次，沒有重覆施打」方式施作雷射手術（原審卷一第192 頁反面、196 頁、卷二第18頁、152 頁）、並進一步主張如患者臉部表層有「一片淺層黑斑」，則醫師選擇532nm 雷射施打，施打方式為由上而下之單點擊發（理論上不能排除有些醫師可能會以圓形、三角形、正方形、由左而右、由右而左、由上而下、由下而上等各種方向施打），對於治療除斑之目的及作用而言並無不同，並無重複施打之問題等語（原審院卷一第198 頁），亦可見其並未否認「同一位置不會重複施打之施打方式」，屬銣雅鉻532 波長雷射一般之施打方式；

參以醫審會於鑑定意見說明相關雷射之作用原理，即銣雅鉻532 波長雷射之雷射能量較1064波長雷射之雷射能量為高，是若以重覆掃描（持續上下交互操作），可能因此有較強反應，產生條狀術後色素沉澱（參醫審會第一次鑑定意見第㈤、㈧點）；

復銣雅鉻532 波長雷射較1064波長雷射雷射能量為強等情，參諸醫審會第一次鑑定意見第㈠、㈤點及第二次鑑定意見第㈠點，顯已審酌上開雷射所使用之光點大小、焦耳數等數據始提出前揭意見；

更遑論被告於原審審理中亦陳稱：因為532 這個雷射跟一般常用的1064都是叫做淨膚雷射，532 反應比較強所以我有特別跟他說這個會有結痂、水泡還有一些像燙傷一樣的皮膚反應，532 雷射的反應比較強而且會比較痛等語（原審卷二第125 頁反面），亦陳稱銣雅鉻532 波長雷射反應較強等情；

均可認上開鑑定意見認銣雅鉻532 波長雷射之雷射能量較1064波長雷射之雷射能量為高，應屬可信；

則銣雅鉻532 波長雷射係單點擊發不會重複施打之施打方式，既係以上開雷射作用原理為基礎，即難認醫師可罔顧此作用原理，恣意選擇「重覆施打」之手術施打方式（因雷射能量可能累積較強）。

從而，「施用532 波長雷射手術時，同一位置不會重複施打」屬醫療常規等情，應堪認定，辯護人上開抗辯，難認可採。

⑻辯護意旨㈡雖又辯稱上開醫審會援引之參考資料2 所用之機型為銣雅鉻532nm quasi-continous 雷射機型，與被告所使用之銣雅鉻532nm Q-switch雷射是不同機型，二者擊發雷射的每1 脈衝停留於皮膚之時間差別甚大（200 與1 的差別），故醫審會有參考文獻失當之重大瑕疵云云。

惟經本院將辯護人此部分疑義詢之醫審會結果，經該會函覆稱: 「㈠針對色素斑施打532 波長雷射時（532 除斑雷射包含Q-switch及quasi-continous ），實務上，使用Q-switch型機器，會於開始時，即觀察設定end point （預設之最適當的總能量），依此施行，使用quasi-continous 機型亦會依文獻報告（參考資料1 、2 ）及臨床經驗設定治療能量，皆為一次完成，因此不會有來回重覆施打之情況，亦即『同一位置不會重覆施打』之醫療常規形成」、「本會前次編號0000000 號鑑定書（按指第一次鑑定意見）第5 頁記載之參考文獻（參考資料2 ）是醫療常規之參考資料之一。

前揭參考文獻（參考資料2 ）與本案醫師使用之532nm 除斑雷射機型，雖然是不同機型，惟只要使用532nm 除斑雷射，其治療原則相同，故仍得援引參考文獻（參考資料2 ）建構「施打532 波長雷射，同一位置不會重覆施打」之醫療常規」，此有上開醫審會第四次鑑定意見在卷可憑（本院卷二第85頁反面至86頁）。

審諸醫審會已說明532 波長雷射雖包括Q-switch與quasi-continous 兩種機型，且被告於本案所使用者確為532nm Q-switch機型，參考資料2 所使用者則為532nm quasi-continous 機型，但因兩種機型之治療原則相同，故參考資料2 仍得於本案，作為建構「施打532nm 波長雷射，同一位置不會重覆施打」醫療常規之文獻資料；

衡以醫療糾紛鑑定作業要點第16條規定: 「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」，可知醫審會所為鑑定均經各委員及醫師，充分討論作成結論，其專業性及程序嚴謹性，其鑑定應具有公正、權威性，是上開醫審會鑑定意見認參考資料2 仍得作為建構「施打532nm 波長雷射，同一位置不會重覆施打」之醫療常規，應足採信，辯護人上開所辯醫審會援引之參考資料2 有引據失當之重大瑕疵云云，即難採信。

⑼至辯護意旨㈡針對醫審會第四次鑑定意見所提出之參考資料1 所指各節，則因醫審會該次鑑定意見所提出用以說明使用532nm 波長雷射，已形成「同一位置不得重覆施打」醫療常規之參考資料1 中所載「the impulses are placed closetogether without overlapping」（發數之間靠近但不要重疊）段落，僅出現在西元2012年第8 版，至西元2008年出版之第7 版參考資料1 ，則未出現上開段落，此有醫審會108年1 月2 日第000000000 號鑑定意見（下稱第五次鑑定意見）在卷可憑（本院卷二第213 頁），準此，被告於100 年間即西元2011年為告訴人施打銣雅鉻532 波長雷射時，參考資料1 第8 版既尚未問世，則此版本中雖有記載「the impulses are placed close together without overlapping」（發數之間靠近但不要重疊）段落，但仍不得執此參考資料1作為建構本案被告施打532 波長雷射時，「同一位置不得重覆施打」醫療常規之參考文獻。

此參考資料1 既無法援引，則辯護意旨㈡針對醫審會依此參考資料1 所建構施打532 波長雷射「同一位置不得重覆施打」醫療常規可信度而所提之各項辯解，本院即毋庸予再予論述說明。

惟依醫審會第五次鑑定意見: 「參考資料2 是西元2002年（即91年）發表以銣雅鉻532n m雷射除斑之學術論文，其中也載明標準施打方式，就是銣雅鉻雷射其治療的方式同一位置不會重覆施打，這個醫療常規由2002年到2011年，乃至今日依然存在」等語（本院卷二第213 頁），則本院雖並未引用參考資料1 作為建構上開醫療常規之依據，但此仍無礙於本院及醫審會援引參考資料2 為此醫療常規之醫學上依據，附此敘明。

⑽至辯護人雖另主張532nm 雷射建議能量為0.7-1.5 J/ cm ;1064nm雷射，若係針對膚色不均、改善膚質，則建議施打能量為1.5-2.5 J/ cm2 ; 1064 nm雷射，若係針對局部加強能量則為3-3.5 J/cm2 ，顯然532nm 除斑雷射能量比1064nm淨膚雷射能量低云云，而認醫審會鑑定意見不可採。

惟其主張顯未整體考量影響雷射能量之其他如光點大小因素（蓋光點越大，光線較分散，能量較小，反之則反，此由上開醫審會第一次鑑定書鑑定意見第㈠點可知），且依被告於原審所供: 因為532 雷射跟一般常用的1064都是叫淨膚雷射，532 雷射反應比較強，所以我有特別跟告訴人講說這個會有結痂、水泡還有像燙傷一樣的皮膚反應、我有問告訴人有沒有做過雷射，她說有，我心裡想淨膚雷射就是532 跟1064，532 的反應會比較強而且會比較痛，會有疼痛、紅腫甚至結痂、水泡這些像燙傷一樣的皮膚反應，我都有講這些情形等語（原審卷二第125 頁），亦可徵532nm 雷射能量確實較1064nm雷射強。

另證人鄭振昇雖證稱如果以面板設定數值（上開被告所稱雷射能量）來看是1064能量較大云云，然觀諸證人鄭振昇亦證陳它（能量）還牽涉到磁波大小等情（原審卷二第130 頁），可見證人鄭振昇亦認雷射能量大小，尚須考量其他因素，則辯護人上開所指及證人鄭振昇所證，實難認有據或可為被告有利之認定。

另辯護人雖又提出上證5 、6 、7 之期刊文獻資料（本院卷一第80至95頁），用以主張銣雅鉻532nm 波長雷射得在每次治療中重覆施打之事實，惟此等期刊文獻係分別針對治療血管病變、牙齦色素及皺紋等部位，施打銣雅鉻532nm 波長雷射之術後追蹤報告，業經辯護人於本院陳明在卷（本院卷二第160 頁反面），復有上開期刊文獻資料在卷可憑，此與本案係以銣雅鉻532nm 波長雷射施打於臉部皮膚以除斑者，所利用雷射光作用之標的物截然不同，是否得比附援引，據以推翻醫審會所認定之施打532 波長雷射除斑時，同一位置不得重覆施打之醫療常規，實有疑義，故無從為被告有利之認定。

⑾綜上，被告確有違反532 波長雷射不得重覆施打之醫療常規，堪以認定。

㈢、被告以違反醫療常規方式所為之雷射施打行為，導致告訴人受有右臉第一至二度燒灼傷之傷害結果：告訴人於100 年8 月2 日接受被告上開雷射受術後，於100年8 月3 日即因上開右臉4 條直線痕跡至屏東醫院就診，經該院醫師診斷認係右臉第一至第二度燒灼傷等情，如上所述，且告訴人當天右臉有起小水泡現象，除有上開醫審會第一次鑑定意見第㈥點可參外，復有告訴人當天所攝照片可憑（偵卷第270 頁），甚而當天門診醫師亦診斷認定有水泡等情，此有屏東醫院101 年5 月18日屏醫病歷字第1010003387號函附之告訴人病歷資料「內科急診–急診處方明細」，記載：「診斷：臉及頭之燒傷，水泡，表皮脫」等語明確（偵卷第268 頁反面）；

再皮膚因雷射手術而起水泡，亦可稱為「灼傷」，病理學上皆可評價為熱傷害等情，為台灣整形外科醫學會、醫審會所一致肯認，此參諸台灣整形外科醫學會鑑定意見第㈨點、醫審會第一次號鑑定意見第㈨、㈩點可明；

是告訴人於接受被告雷射手術後有紅腫、起水泡，為第一至二級灼傷等情，實可認定，被告辯稱並未造成告訴人右臉受有第一至第二度燒灼傷云云，較之上開鑑定意見參酌病理學之評價，實非有據。

㈣、被告施打雷射之方式，雖與醫療常規不盡相符，並導致告訴人右臉受有第一至第二度燒灼傷之傷害結果，但此結果之發生客觀上不可歸責於被告:⒈本件經醫審會前後數次鑑定，其中第一次鑑定意見: 「532nm 雷射能量係依選擇性光色療法之原理，利用雷射光作用於標的物之載色體上（黑色素），達到除斑效果，治療後必會結痂，甚至少數會有水泡或輕度皮膚破皮」、「皮膚組織受到熱傷害，可能出現起水泡之反應，隨即會進入結痂、痂皮脫落及色素沉澱等修復過程。

若本案醫師使用532nm 除斑雷射能量卻使用淨膚雷射之施打方式，此雖不符合醫療常規，惟病人色素沉澱症狀，日後仍會復原，尚難認為係屬傷害」（原審卷一第182 頁正反面）、第二次鑑定意見: 「術後色素沉澱為雷射治療過程之一，不應稱為傷害」、「因色素沉澱係雷射治療後之修復過程所出現之現象，非屬傷害。

例如病人長膿瘡，為病人切開引流時所造成之傷口，亦需一段時間修復始能癒合，此乃治療過程所無法避免，故不能稱之為傷害」（原審卷一第278 頁反面）、第三次鑑定意見: 「雷射術後產生色素沉澱原因，除了與施打雷射時熱能累積有關，病人體質、術後傷口照顧及防曬也會有影響，即便使用符合醫療常規之能量單點擊發，亦可能有紅腫、結痂、水泡、色素沉澱或其他熱傷害，所以病人接受雷射後所造成之紅腫等現象，為雷射治療後修補過程可能會出現之現象，尚難認係傷害」（原審卷二第51頁）、第四次鑑定意見: 「使用Q-Switch雷射532nm 除斑，治療後均會產生結痂現象，而少數情形下亦可能產生小水泡，此為雷射除斑治療過程，不應稱之為傷害」（本院卷二第86頁）。

另台灣整形外科醫學會鑑定意見亦認定: 「臨床經驗顯示，有時候，在建議能量下，也會出現水泡反應」、「有時候，雷射後有水泡是難避免的，猶如術後的傷口感染」、「雷射後的色差是常見的副作用，不能視為醫療過失傷害」、「皮膚吸收雷射後，產生熱，造成水泡的形成，但這不一定表示雷射劑量過重，因為即便在建議劑量下，也有可能有水泡形成，水泡形成的原因除雷射劑量過重外，也得考慮皮膚吸收劑量的強度，換言之，同樣雷射劑量，在不同皮膚部位，有些可能會有水泡形成，有些不會」（原審卷一第134 至135 頁）。

⒉以「客觀歸責理論」檢視本案，雖醫審會鑑定意見始終認定被告使用532nm 除斑能量，卻以重覆掃過之施打方式，告訴人皮膚可能因此累積過高能量，不符合醫療常規。

然歷次醫審會及台灣整形外科醫學會亦均認告訴人右臉4 條狀所呈現之紅腫、結痂、色素沉澱等熱傷害結果，為雷射治療過程中所無法避免，則被告違反醫療常規行為所製造出來的不容許風險，雖已導致告訴人受有右臉紅腫、結痂、色素沉澱之實害結果，且此結果與被告之行為間，具有常態關聯性，惟就歸責層次而言，即便被告遵守注意義務，使用符合醫療常規之能量單點擊發，亦可幾近確定地難以避免告訴人右臉受有紅腫、結痂、色素沉澱等熱傷害之結果，則被告所未遵守之法律義務即屬一種無效義務，而所發生告訴人右臉上之上開熱傷害結果，即不可歸責於被告。

⒊再者，數次醫審會亦認縱使被告使用符合醫療常規之單點擊發方式施打，亦因雷射能量係作用於皮膚載色體上（黑色素），以達到除斑效果，故治療後皮膚組織少數情形可能會出現水泡或輕度破皮現象；

台灣整形外科醫學會則認除雷射劑量過重因素外，皮膚吸收雷射劑量的強度也會造成水泡的形成，因此即使在建議劑量下，也可能形成水泡。

從而，雖然被告使用532nm 除斑雷射能量，卻使用淨膚雷射之重覆掃過方式施打，與一般醫療常規不符，其行為已製造法所不容許之風險，導致告訴人受有水泡形成之熱傷害結果，而實現風險，然因即便被告使用符合醫療常規之單點擊發方式施打，仍有可能因告訴人個人體質，致其受有水泡形成之熱傷害結果，則造成告訴人受此水泡形成之熱傷害結果，究係被告施打雷射重覆掃過之行為，或係告訴人個人體質因素，或係兩者皆有，實已無從判斷認定，此時倘仍將結果歸責予被告，有違反罪疑唯輕原則之嫌，且醫審會第四次鑑定意見: 「雷射術後產生色素沉澱的原因，除了與施打雷射時熱能雷積有關，病人體質、術後傷口照護及防曬也會有影響，即便使用符合醫療常規之能量點單擊發，亦可能有紅腫、結痂、水泡、色素沉澱或其他熱傷害，所以病人接受雷射後所造成紅腫等現象，為雷射治療後修補過程可能會出現之現象，尚難認係傷害」，亦同認被告毋庸負業務過失傷害罪責，因認就此部分尚難歸責予被告。

六、公訴意旨雖另謂被告施打532nm 波長雷射時未注意雷射之劑量調整與施打之強弱輕重，而認被告有將雷射劑量「調整過重」之過失，致告訴人受有右臉第一至第二度燒灼傷之傷害云云。

然查：依告訴人於屏東信合美診所之就醫紀錄與病歷資料中，關於療程能量紀錄卡所示施打之雷射劑量，均在建議劑量表所示之劑量內等情，有上開療程能量紀錄卡、操作建議劑量表附卷可佐（偵卷第48、61頁），被告於建議劑量範圍內施作，已難認被告在劑量調整上有過重之節；

復以被告操作之機器於本案施打時有能量下降嚴重等情，除有上開機器之維修紀錄可憑（偵卷第233 頁）外，證人鄭振昇於原審審理時亦證稱，於100 年8 月10日維修檢測時，測定的能量輸出已存在落差，而因機器能量是穩定輸出，故回推前一星期前，面板設定能量亦可能小於輸出能量等語（原審卷二第126-127 頁），益見本案被告施打雷射時，該機器實可能已存在雷射能量衰弱之狀；

況被告上開施打劑量經原審送請台灣整形外科醫學會、醫審會鑑定之結果，均認被告設定之劑量屬正常範圍等節，亦有前所引台灣整形外科醫學會鑑定意見第㈩點、醫審會0000000 號鑑定意見第點可佐；

則公訴人主張被告有未注意而將雷射劑量「調整過重」之過失，實與卷內證據多有未合，此部分所指，實有誤會。

七、綜上所述，本件經逐一斟酌剖析鑑定意見及客觀證據，相互參酌之結果，認為以「客觀歸責理論」檢視本件，尚難將告訴人所受之熱傷害結果，歸責於被告，而令被告負業務過失傷害罪責。

此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯公訴人所指之業務過失傷害犯行；

揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

原審未察，以被告違反醫療常規之重覆施打行為，使告訴人受有右臉第一至第二度燒灼傷之結果，並可評價為刑法之傷害，而為被告有罪之判決，未審酌此結果發生是否可歸責於被告，尚有未合。

檢察官以原審僅判處被告有期徒刑4 月，其量刑過輕為由提起上訴，其上訴為無理由；

至於被告否認犯行，提起上訴，指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官王光傑提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 李采芹