臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,20,20180329,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第20號
上 訴 人
即 被 告 黃恆文
選任辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第323號，中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第1061號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣張錦榮於民國（下同）101年間因積欠莊明文新台幣（下同)90萬元債務，急需款項週轉，而自身信用有瑕疵，不能向銀行辦理貸款，乃經由真實姓名年籍不詳、自稱為「曾明泰」之成年男子介紹而結識黃恆文後，將其母親陳雪華所有坐落高雄市○○區○○段000地號之土地（權利範圍100000分之68）及其上同段0000建號之建物，即門牌號碼為高雄市○○區○○○路0號00樓之0房屋全部（下稱系爭房地），於101年10月1日，以借名登記方式移轉至黃恆文名下，黃恆文明知系爭房地係陳雪華所有，由張錦榮管理，而借名登記在其名下，竟分別基於背信之犯意，於附表所示時間，將系爭房地設定如附表所示之普通抵押權予黃祉春（已於105年3月10日死亡），而為違背其受託登記之任務，致生損害於張錦榮、陳雪華之財產。

二、案經張錦榮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告黃恆文（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承系爭房地原係登記於陳雪華名下，嗣並於101年10月1日由陳雪華名下移轉登記至其名下，嗣並於附表所示時間，設定如附表所示抵押權予黃祉春，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：是曾明泰跟伊說可以買，所以和曾明泰共同向告訴人張錦榮之母陳雪華購買系爭房地，並非借名登記關係，伊現在找不到曾明泰云云。

二、經查：㈠系爭房地原登記為陳雪華所有，且設定抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），嗣於101年10月1日移轉登記至被告名下，並以被告名義向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）貸款新臺幣（下同）245萬元，及設定最高限額抵押權；

本案房地貸款經陽信銀行於101年10月3日核撥245萬元至被告陽信銀行帳號000000000000號帳戶，其中465,412元用以清償合作金庫上開抵押權所擔保之貸款債務，90萬元則清償告訴人張錦榮所積欠莊明文債務之事實，業據證人即告訴人張錦榮、證人莊明文於偵查中證述明確（見104 他5026號卷下稱偵一卷第29頁、第135 頁），核與系爭房地異動索引查詢資料、本案房屋查詢資料、陽信銀行105 年7 月21日信岡山字第1050029 號函檢附貸款相關資料、陽信銀行106 年6 月27日陽信岡山字第1060009 號函檢附被告陽信銀行帳戶交易明細資料（見偵一卷第203 至204頁、第213 至234 頁、原審卷第31至39頁）所載內容相符。

又被告於附表所示時間，設定如附表所示抵押權予黃祉春，經黃祉春對被告取得原審法院104 年度司票字第3881號本票裁定後，以該裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭房地，嗣於105 年3 月10日由蘇碧珠拍定取得等情，業據被告供述在卷（見原審審易字卷第24頁、原審易字第323 號卷第22、24頁），核與證人張錦榮於偵查及原審證述相符（見偵一卷第30至31頁、原審易字卷第79頁），並有前揭異動索引查詢資料及本案房屋查詢資料（見偵一卷第203 至204 頁）在卷可稽，此部分之事實，亦堪認定。

㈡證人張錦榮於偵查及原審證稱：伊經由友人介紹而認識「曾明泰」，「曾明泰」是一位將軍，也是強根營造有限公司（下稱強根公司）之實際負責人。

伊在強根公司任職約半年多，當時為了要清償積欠莊明文的90萬元債務，急需金錢周轉，但伊信用有瑕疵，不能向銀行辦理貸款，乃聽從「曾明泰」的建議，將系爭房地借名登記至被告名下，並以被告名義向陽信銀行辦理貸款245萬元，於清償合作金庫之貸款及積欠莊明文之債務後，剩餘100萬元則借給「曾明泰」；

系爭房地移轉登記至被告名下後，仍係由伊負責管理及保管鑰匙，並以每月租金1萬元出租予劉瑞忠，該租金按月匯入陳雪華合作金庫帳戶內，並於104年間委託房仲業者甘麗美到系爭房地進行裝修，伊有繳納系爭房地的房屋稅，亦有繳納陽信銀行貸款利息予「曾明泰」等語（見偵一卷第29至32頁、原審易字卷第78頁正面至第81頁反面），核與證人莊明文於偵查中證稱：伊有借款90萬元予張錦榮，因為張錦榮信用不好，無法貸款，張錦榮的母親陳雪華因年紀大，也無法貸款，當時張錦榮說要找曾明泰幫忙，將系爭房地借名登記在曾明泰名下，或是找一個信得過的人，當作人頭向銀行代理貸款，後來貸款之後，伊有拿到90萬元，是匯到伊帳戶內等語（見偵一卷第134至136頁）；

證人甘麗美於偵查中證稱：張錦榮於96、97年間曾委託伊出租系爭房地。

大約於104年間夏季左右，有委託伊介紹油漆工，說要將系爭房地重新油漆，後來油漆完畢之後，伊有拿系爭房地鑰匙去看過現場，再依張錦榮指示將鑰匙交給一位金小姐，伊進去系爭房地的時候，管理員並沒有說什麼等語（見偵一卷第135頁正面及反面）大致相符，並有系爭房地101年11月20日至103年11月19日租賃契約書及陳雪華合作金庫帳號0000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本在卷可憑（見偵一卷第48至55頁、第8至15頁），堪認證人張錦榮確實因清償債務之壓力，且個人銀行信用紀錄不良，無法以自己之名義向銀行辦理抵押借款，乃思以借名登記之方式，由被告向銀行辦理抵押貸款以取得資金周轉；

且系爭房地移轉登記至被告名下之後，仍由陳雪華按月收取出租本案房地之租金，並由張錦榮保管鑰匙，及就該房地進行油漆工程，而仍以所有權人之地位自居，管理、使用本案房地。

是本案房地係借名登記予被告名下，被告係受託擔任本案房地之登記名義人，應堪認定。

㈢被告於偵查中原稱：伊為強根公司負責人，不認識曾明泰，伊係向強根公司員工張先生購買系爭房地，未簽立買賣契約，價金約300多萬元，伊係付現金給張錦榮；

伊取得系爭房地之後，並沒有交給任何人居住使用，後來才發現張錦榮將本案房地出租他人，系爭房地之貸款、管理費及稅金均交給強根公司前員工廖雅玲去繳納，伊不記得向陽信銀行貸款的金額為何等語（見偵一卷第22至24頁）；

後改稱：伊係以270萬元向張錦榮購買系爭房地，伊有去看過1次房子，管理費都係交給廖雅玲去繳納，每半年拿給她1次，詳細金額要再查等語（見偵一卷179至180頁）；

嗣於原審又稱：伊與曾明泰是朋友關係，伊係跟曾明泰講好，由曾明泰與代書黃祉春處理，系爭房地的房屋稅係交給曾明泰處理，貸款245萬元用以清償合作金庫貸款及張錦榮積欠莊明文之90萬元債務後，剩餘款項係曾明泰拿給張錦榮。

伊購買系爭房地的價金係用陽信銀行的貸款給付。

伊購買系爭房地之後僅去看過1次等語（見原審易字卷第23至24頁），經核被告前揭偵查及原審之供述，就關於是否認識曾明泰、系爭房地買賣價金及交易方式等情，前後供述不一，是否屬實，已屬可疑。

㈣被告前揭在陽信銀行帳戶101年1月1日起至105年12月31日止間交易明細表（見原審易字卷第32頁），可知系爭房地向陽信銀行貸款金額245萬元，於101年10月3日匯入被告在上開陽信銀行帳戶後，該帳戶於同日匯出468,472 元；

於101 年10月11日匯出1,006,665 元後，分別於101 年10月13日提領現金3 萬元，同年月14日提領現金3 萬元、3 萬元、2 萬元、2 萬元，同年月15日提領現金3 萬元，同年月16日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月21日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月26日匯出62萬元，同年月27日提領現金2 萬元，同年月28日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月30日提領現金5,000 元、2 萬元、15,000元。

倘被告係以系爭房地向陽信銀行貸款，用以給付告訴人張錦榮買賣價金，理應將所貸金額1 次提領完畢，或直接匯入張錦榮之帳戶，何以每日、分次提領小額款項？顯見系爭房地所貸款項並未用以給付買賣價金。

再者，依被告前開所述，其於購買系爭房地之前、後，均僅去過本案房地各1 次，亦未簽立買賣契約，且事後始知悉告訴人張錦榮將系爭房地出租予他人。

然系爭房地既可向陽信銀行貸款245 萬元，顯見該房地市值應達245 萬元以上，經濟價值非同小可，則被告處理系爭房地交易事宜，實無可能於交易前看屋1 次即貿然購買；

且於移轉登記之後，亦僅至系爭房地現場1 次，更未曾對占用系爭房地之告訴人張錦榮提起返還房屋之相關訴訟，則其對於該房地之使用狀況毫不關心，與一般所有權人交易、管理不動產之情形有異。

佐以證人即強根公司前員工廖雅玲於偵查中證稱：伊不確定被告是否有向張錦榮購買系爭房地，伊從未去過系爭房地，亦未曾替被告繳納過系爭房地管理費等語（見偵一卷第112 頁、第190 頁）相互以觀，益徵被告既未委由廖雅玲繳納系爭房地管理費，對於本案房地使用狀況毫不知悉，堪認被告從未以系爭房地所有權人之地位管理、使用系爭房地，自無從認定系爭房地確實係因買賣而移轉登記至被告名下。

是被告前揭辯詞，委不足採。

㈤按借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990號判決意旨參照）。

又刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。

本案被告僅係受託出名登記為系爭房地登記名義人，對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，竟以系爭房地之實質所有權人自居，於附表所示時間，設定如附表所示抵押權予黃祉春，因設定普通抵押權具有對世效力，使抵押之本案房地處於隨時可能遭到拍賣抵押物之命運，降低抵押之本案房地客觀交易價格，顯然已違背受託擔任系爭房地登記名義人之任務；

且被告對系爭房地之真正權利歸屬亦知之甚詳，為擔保自身債務之利益，猶為如附表所示2次設定抵押權之行為，其主觀上具有意圖為自己不法利益之背信故意，應堪認定。

㈥綜上所述，被告前揭所述，係屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告如附表所示2 次背信之犯行，堪以認定。

三、被告為附表編號1所示行為後，103年6月18日修正公布之刑法第342條業自103年6月20日起生效施行，提高刑法第342條背信罪之罰金刑，修正前循從刑法施行法第1條之1第2項前段所列倍數計算而為3萬元以下罰金，迄修正後升為50萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，足見修正後刑法第342條第1項罰金刑較高之背信罪規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，必須適用被告行為時之法律即修正前刑法第342條第1項罰金刑較低之背信罪規定。

核被告附表編號1所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪；

附表編號2所為，係犯現行刑法第342條第1項背信罪。

起訴書就附表編號1所示部分漏未比較新舊法，而逕用舊法規定論處，尚屬有誤，應予更正。

又被告於附表所示2次犯行，時間相隔2年之久，應非基於同一犯罪計畫，而係分別起意所為，是被告就上開2次背信犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴書漏未論及此，應予補充。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第342條第1項、第2條第1項前段、103年6月20日修正前刑法第342條第1項等規定，審酌被告受託擔任本案房地之名義登記人，嗣後竟以本案房地之所有權人自居，並設定如附表所示之抵押權，致本案房地遭強制執行、拍賣，使告訴人張錦榮受有損害，被告所為實應予非難；

惟念及被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

兼衡被告迄今尚未與告訴人張錦榮達成和解，暨被告自承碩士畢業之智識程度、現經濟狀況不佳，未婚、無子之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並審酌被告所犯如附表所示2罪，受害對象僅告訴人張錦榮，犯罪手法類似，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依刑法第51條第5款規定應執行有期徒刑1年2月。

另敘明被告因背信而向黃祉春借款取得80萬元及50萬元，其性質固屬被告犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收或追徵其價額。

然告訴人張錦榮前因系爭房地借名登記之法律關係，而向被告提起請求所有權移轉登記之民事訴訟，經原審以104年度訴字第1775號審理後，嗣爭房地業經他人拍賣取得，拍賣價金為0000000元，於扣除前揭清償合作金庫貸款465,412元及清償莊明文債務90萬元後，判決被告應給付告訴人張錦榮3,852,967元，並已確定在案（見偵一卷第206至208頁），而該民事判決得為強制執行名義，應已足充分保障告訴人張錦榮之求償權，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的。

如再將被告此部分犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。

參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，認就被告此部分犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不再宣告沒收或追徵。

經核原審認事用法並無不合，量刑亦稱允當。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 林昭吟
附表：
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│編號│  日期    │    犯罪方法      │     主文       │
│    │（民國 ） │                  │                │
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│ 1  │101 年11月│黃恆文設定擔保債權│黃恆文犯民國一○│
│    │23日      │金額新臺幣（下同）│三年六月二十日修│
│    │          │80萬元之普通抵押權│正前之背信罪，處│
│    │          │予黃祇春。        │有期徒刑拾月。  │
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│ 2  │103 年11月│黃恆文設定擔保債權│黃恆文犯背信罪，│
│    │17日      │金額50萬元之普通抵│處有期徒刑柒月。│
│    │          │押權予黃祇春。    │                │
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附錄本判決論罪科刑法條：
103年6月20日修正前刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
現行刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。