臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,39,20180307,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第39號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝穎盈
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審易字第1906號，中華民國106 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第15508 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝穎盈（下稱被告）基於在公眾得出入場所賭博之犯意，先於民國104 年5 月底以網際網路聯結至由真實姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站（網址：ts777.net ），向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之廖翊妡（所涉幫助賭博罪嫌，業經法院判決成立確定）合作金庫銀行帳號000-0000000000000 號帳戶後，由該賭博網站經營者以1 比1 之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104 年5 月底至105 年初接續多次在其位於高雄市○○區○○路00號18樓住處內，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物，嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情，因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。

三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之供述、證人廖翊妡於警詢之證述、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細、賭博網站畫面等，為其主要論據。

訊據被告固坦承有於「九州娛樂城」網站賭博之事實，惟供稱：我是以帳號密碼登入網站後，點選賭博的項目就下注，賭博是單向的，看不到其他人在賭博，其他人應該也看不到我在下注，我是跟網站賭博等語。

經查：㈠被告於104 年5 月底，於「九州娛樂城」賭博網站（網址：ts777.net ）之申請帳號、自設密碼而加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所指定之廖翊妡申設合作金庫銀行帳號000-0000000000000 號帳戶後，由該賭博網站經營業者將該筆款項轉換為點數，被告即以該點數之下注額度，自104年5 月底至105 年初，多次在其位於高雄市苓雅區之住處內，以電腦或手機連接上開網站，並登入該網站，以其名下之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款至該賭博網站指定之帳戶供作賭金，以撲克牌、百家樂之方式與網站經營者對賭財物，此有證人廖翊妡之證述可參，另有中國信託商業銀行交易明細表在卷可憑，復為被告坦認，上開事實首堪認定。

㈡按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

故行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。

而網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭之罪刑法定主義，法院自不得僅以網際網路普及此一事實，遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。

查刑法第266條第1項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符。

參以本件被告於賭博網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係於登入帳戶後直接下注與網站對賭，此經被告於原審中供陳明確，並有賭博網站畫面在卷可參。

是以，被告下注賭博之方式，應與登入個人電子郵件信箱帳戶後撰寫電子郵件之行為相類，縱考量網站對於該等登入後之行為均留有紀錄，網站之管理者或技術上有與管理者相當權限之人，均得以知悉使用者登入後之活動情形，仍難認為此種網路上活動已屬公眾得以自由見聞，自不符合前述賭博要件。

㈢刑法第266條賭博罪之成立，並不以有賭博行為之存在，即一概加以處罰，而係限於在公共場所或公眾得出入之場所賭博者，始得加以處罰。

考其立法理由，應係基於傳統社會法益中關於公共秩序與善良風俗之維護，若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

參之刑法處罰犯罪行為，應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，亦不具備敗壞社會善良風氣之危害性，應非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

而個人經由電腦連線上線，對虛擬之網站而言，固有多人連至該網站，惟其等在現實世界中並未聚集，亦即經由登入網路後，方得與對向網路管理者或特定人傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，亦難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益將受到侵害。

㈣按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

是以網路此一虛擬空間，可否認為係傳統刑法概念下之「公共場所或公眾得出入之場所」，尚有疑義時，應不得逕為不利被告之類推解釋，而認虛擬空間等同現實空間，論其根本之道仍在於修法解決爭議。

此如同商標法第97條規定，明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

該「陳列」之要件，字面文義應僅限於對具體事物之擺放，故如在網頁上張貼圖片行為是否構成陳列，即生疑義。

立法者乃於該條後段規定「透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」之立法方式，解決上開爭議。

從而，本院自難僅以刑法第266條訂定之初尚不存在網路之概念，或以網路賭博之方便性（或危險性）更勝於在公共場所或公眾得出入之場所，而違背罪刑法定原則，將刑法第266條之規範客體，擴張至該條訂定之初尚不存在之網路賭博之情形。

㈤綜上，本件被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其所為已符合刑法第266條賭博罪之構成要件。

四、上訴論斷㈠檢察官上訴意旨略以：⑴被告及不特定公眾均得透過網際網路之方式，任意傳送訊息至賭博網站虛擬空間之方式簽賭，而與該網站之經營者進行對賭財物，應認該賭博網站所提供之上開虛擬空間係屬公眾得出入之場所，此乃多數法院見解，亦經臺灣高等法院104 年度法律座談會第5 號提案多數意見所認同。

原審以刑法266 條第1項規定，以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博為要件，未詳述網際網路或網站為何不符「公共場所或公眾得出入之場所」，亦未就前開部分之向來實務見解有何不妥加以闡述，應認原審推論過速，尚欠理由。

⑵刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋足參）。

而刑法第266條第1項僅以「公共場所或公眾得出入之場所」為要件，並未提及賭博行為須「公然」為之或以他人得觀看、共見共聞為必要。

原審以被告登入賭博網站後下注之行為，非其他進入該網站之人可自由見聞，而認非公然賭博罪所欲處罰之範疇，顯然擴張該罪法律條文所無之涵義。

⑶刑法第268條之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。

因此，賭客登入賭博網站下注與網站經營者對賭財物，自屬刑法所稱之「賭博」行為，不分該法第266條第1項之賭博罪或第268條之供給賭博場所或聚眾賭博罪而有區別。

原審捨此具體之構成要件不論，而以抽象之「敗壞社會善良風氣」為判準，代立法者將被告之舉排除在公然賭博罪所欲處罰範疇之外，顯逾越法律條文容許之解釋範圍。

㈡經查：1.本院就刑法第266條第1項賭博罪，認從文義解釋、目的解釋，難將該公共場所或公眾得出入之場所之要件，擴張適用至網路空間等情，業如前述，上訴意旨所指審判實務所持見解，縱與本院不同，惟此乃屬各法院就其他訴訟案件所為之判決，乃係個別法官本其職權所為獨立判斷之結果，僅屬個案之判決結果，尚不拘束本院之事實認定及法律適用。

2.本院考諸賭博罪之立法理由，應係重在公共秩序與善良風俗維護，故僅限於在公共場所或公眾得出入場所賭博者，始能對之處罰。

蓋若在上開場所進行賭博，恐使民眾輕易見聞，並仿效跟進，易致社會實質危害。

是賭博罪條文雖無公然之要件，然在公共場所或公眾得出入場所賭博，本即會生不特定人共聞共見之效果，故在檢討賭博罪要件時，以身在某場所賭博，是否會導致有多數人見聞等情，判斷該處是否係屬公共場所或公眾得出入場所，自屬一般法律解釋之運用。

本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之現實空間存在，本院以此事實涵攝法律要件結果，認不符合賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件，並未增列賭博罪未有之要件，上訴人認本院有擴張法律條文所無之涵義，尚非正確。

3.刑法第268條規定，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者為其構成要件。

因該供給「賭博場所」或「聚眾賭博」要件，並未要求限於公共場所或公眾得出入之場所，自與刑法第266條第1項規定要件不同。

刑法第268條之「賭博場所」或「聚眾」之構成要件，只要有一定所在可供人賭博財物即可，故在概念上，包括有形及無形之空間場所，與上開法條文義並無扞格，至該「賭博場所」是否屬於公共場所或公眾得出入之場所，則無法做同一解釋，上訴意旨以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋，並非有理。

㈢綜上所述，檢察官所舉證據認被告有犯賭博罪云云，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，尚屬有別。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。

原審因而以不能證明被告犯賭博罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，爰不待其等陳述，由檢察官一造辯論而為判決，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 梁雅華