臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,4,20180313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第4號
上 訴 人
即 被 告 許和泰
選任辯護人 蘇志成律師（法扶律師）
上列上訴人因毀棄損壞等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第139 號，中華民國106 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國104 年4 月14日某時，在不詳釣蝦場內，向陳一流（業經原審判處有期徒刑4 月確定）提及甲○○（綽號「合仔」）積欠人民幣3 萬元，經陳一流應允為乙○○找甲○○處理該筆款項，乙○○復於同年月15、16日，在陳一流任執行長之址設高雄市○○區○○○路00○00號「東槶生命禮儀社」，與陳一流謀議要求甲○○處理債務之細節，適少年林○恩（86年7 月間生，姓名年籍詳卷，業經臺灣高雄少年及家事法院以105 年度少調字第118 號為不付審理裁定確定）、莊詠棟（未據檢察官起訴）在場而參與謀議，並推由林○恩、莊詠棟共同前往甲○○住處要求甲○○處理債務，陳一流則另於不詳時間、地點，指示廖鴻偉（業經原審判處有期徒刑5 月確定）隨同莊詠棟、林○恩一同前往甲○○住處，陳一流並要求廖鴻偉攜帶前於104 年4 月間在高雄市六合路之某不詳瓦斯槍店購得之槍枝（無證據證明有殺傷力）前往。

二、上開謀議既定後，乙○○、陳一流、廖鴻偉、林○恩、莊詠棟即共同基於恐嚇危害安全、毀損他人物品之犯意聯絡，林○恩復於104 年4 月16日某時邀約同具上開犯意聯絡之柯承霖（業經原審判處有期徒刑3 月確定）、劉沅鑫（業經原審判處有期徒刑2 月確定）共同前往甲○○住處，廖鴻偉即騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車攜帶不明槍枝1 支、林○恩騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載莊詠棟、柯承霖騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載不知情之姓名年籍不詳之女友、劉沅鑫騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載不知情之姓名年籍不詳之女友，共同前往甲○○位於高雄市○○區○○路000 號住處。

眾人於當日16時21分抵達甲○○住處而未遇甲○○，莊詠棟即持廖鴻偉之行動電話向陳一流告知上情，陳一流即於電話中指示廖鴻偉等人留紙條在該處，林○恩乃將張貼於甲○○住處門外之日曆紙撕下交給廖鴻偉，再由廖鴻偉於該日曆紙上書寫：「合仔，和泰在找你的人，麻煩你主動跟他聯絡，到今晚10點沒聯絡，後果自行付（應為『負』誤）責。

我們聯絡方式：凍仔：0000000000。

請您珍惜我們給您的機會！謝謝合作！」等字樣，交由柯承霖張貼於甲○○住處大門上，同時由陳一流指示廖鴻偉持所攜帶之槍枝朝甲○○住處射擊，廖鴻偉即要求林○恩自廖鴻偉所騎乘之機車置物箱內取出廖鴻偉所攜帶之槍枝，由廖鴻偉持該槍朝甲○○住處2 樓、3 樓、4 樓各射擊鋼珠4 發、1 發及3 發，分別貫穿甲○○住處2 樓、3 樓、4 樓之玻璃窗戶，致令各該玻璃窗戶不堪用，足以生損害於甲○○，並以此加害於生命、身體之事恐嚇甲○○，致生危害於安全。

嗣甲○○於同日17時許返家發現上開日曆紙及玻璃窗戶留有彈孔後報警處理，經警循線查悉上情。

三、案經甲○○訴由高雄市警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告乙○○、辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、訊據被告固坦承曾向陳一流表示甲○○積欠人民幣3 萬元之事實，惟矢口否認有為恐嚇、毀損犯行，辯稱：我沒有請陳一流叫小弟幫我去向甲○○討債，那些年輕人我都不認識，根本無法唆使他們做任何事云云；

辯護人則為被告辯以：本件開槍射擊甲○○住處玻璃乙節，純係廖鴻偉個人臨時起意而為之率行，被告根本與廖鴻偉無犯意之聯絡及行為之分擔，亦無指示或教唆廖鴻偉如此為，且核觀留置現場之日曆紙上文義，並無恐嚇甲○○之意思等語。

經查：㈠廖鴻偉、林○恩、莊詠棟、柯承霖、劉沅鑫於104 年4 月16日16時21分，因甲○○積欠被告人民幣3 萬元之事，前往甲○○住處，廖鴻偉於日曆紙上書寫上開文字張貼於甲○○住處大門上，並持槍朝甲○○住處2 樓、3 樓、4 樓射擊鋼珠致玻璃窗戶破損，且柯承霖、劉沅鑫係經林○恩邀約而共同前往甲○○住處等事實，業據證人廖鴻偉、林○恩、莊詠棟、柯承霖、劉沅鑫就其等各自所經歷部分證述在卷，被告則自白曾將甲○○積欠人民幣3 萬元之事告知陳一流，核與證人陳一流所證被告曾告知甲○○積欠人民幣3 萬元之詞相符，並有書寫上開文字之日曆紙1 張、玻璃窗戶彈孔照片6 張、內政部警政署刑事警察局104 年8 月7 日刑紋字第1040067423號鑑定書及廖鴻偉指紋卡片（日曆紙上採得廖鴻偉指紋）在卷可稽，且復經原審勘驗甲○○住處監視錄影光碟屬實，有原審勘驗筆錄可憑，是上開事實，均堪認定，則本件厥應審究者為被告是否與陳一流、廖鴻偉、林○恩、莊詠棟、柯承霖、劉沅鑫共同為本件恐嚇危害安全、毀損他人物品之犯行。

㈡證人陳一流於原審證稱：乙○○有說過他與甲○○間的債權債務，甲○○在大陸時候欠乙○○人民幣3 萬元。

乙○○有請我幫忙，有講到這件事情，我跟乙○○說我叫人去找看看，因為我朋友認識甲○○，去問問看要如何處理。

104 年4月14日乙○○跟我在釣蝦場談到他與甲○○間的債權債務關係，104 年4 月15日在武慶路的東槶生命禮儀社，也有談到債務，乙○○有問我有沒有去找甲○○，我說有透過朋友打電話給甲○○，找不到人，林○恩、莊詠棟（筆錄記載為莊永棟，下同）當場有在公司，一起聽到乙○○說這件事情，莊詠棟說不然隔天他們去走一趟，是乙○○叫他們前往的，說看到甲○○就請他跟乙○○聯絡。

當時我們3 、4 人在泡茶，有說到這件事，說不然讓他們去找看看，看可不可以找到人，乙○○叫莊詠棟、林○恩去那邊。

乙○○叫我們協調幫忙與甲○○之間的債務之後有再問，我有說情況變成這樣，甲○○就自己去找乙○○講，後續不了了之，我有幫甲○○傳話。

104 年4 月15日在們東槶生命禮儀社，我、乙○○、林○恩與莊詠棟4 人在場泡茶，有談到甲○○債務的事情，乙○○說不然你叫2 個年輕的去找看看有沒有，乙○○當場的意思就是叫我們要去找出甲○○，乙○○說這句話的意思不是針對我來說，因為林○恩、莊詠棟也在場，沒有特別針對誰。

案發當天與案發前一天，乙○○均有去東槶生命禮儀社找我泡茶，林○恩、莊詠棟也都在場，乙○○有提到與甲○○之間債務的問題等語（見原審易字卷第131 至140 頁）；

證人林○恩於原審證稱：與乙○○、廖鴻偉不太熟，認識陳一流、柯承霖、劉沅鑫、莊詠棟（筆錄記載為莊永棟，下同），這些人中只有柯承霖、劉沅鑫知道我的年齡與就讀學校，其他人不知道。

案發前幾天，乙○○叫我們去催討欠款，講過1 、2 次。

有陳一流所稱案發前一天乙○○去東槶生命禮儀社提到與甲○○之間的債務問題，當時我與莊詠棟也在場之事。

乙○○叫我們去找甲○○，跟甲○○說明欠款的事情，叫甲○○與我們聯絡債務事情。

是陳一流叫我們去處理此事，在東槶生命禮儀社的時候有說到債務糾紛，陳一流就開口問我們要不要去找甲○○。

廖鴻偉開槍當天與前幾天，我有在東槶生命禮儀社見過乙○○等語（見原審易字卷第141 至156 頁）；

證人莊詠棟於原審證稱：認識在庭被告乙○○，有看過，但跟他沒有什麼關係，陳一流是我之前在東槶生命禮儀社工作的老闆，認識廖鴻偉、柯承霖、劉沅鑫。

我有聽乙○○跟我的老闆陳一流在講他與甲○○之間的債務問題，他們講的時候我有在旁邊聽到，是在東槶生命禮儀社講的。

乙○○有問我及林○恩是否可以幫他去甲○○住處，看看甲○○是否有在那邊，我不確定要不要答應，我看陳一流，陳一流就說今天沒有工作，就叫我們幫忙過去看看，所以我們就過去甲○○的住處看看，要去的前一天乙○○有來東槶跟我老闆陳一流講他與甲○○的債務問題，去的案發當天也是有，兩次都是我、林○恩、乙○○、陳一流4 人在場而已，廖鴻偉確實沒有在場等語（見原審易字卷第179 至190 頁）。

依證人陳一流、林○恩、莊詠棟上開證述，足認被告於104 年4 月14日某時許，在不詳釣蝦場內，向陳一流提及甲○○積欠人民幣3 萬元，經陳一流應允為被告找甲○○處理該筆款項，被告復於104 年4 月15、16日，在「東槶生命禮儀社」，與陳一流、林○恩、莊詠棟謀議，推由林○恩、莊詠棟前往甲○○住處要求甲○○處理債務等事實。

㈢門號0000000000號為被告所持用、門號0000000000號為林○恩所持用、門號0000000000號為莊詠棟所持用、門號0000000000號為甲○○所持用等情，業據被告、林○恩、莊詠棟、甲○○陳明在卷，而甲○○所持用之門號0000000000號行動電話於本件案發後之104 年4 月16日20時43、46、52分，分別撥打莊詠棟所持用之門號0000000000號行動電話，通話時間為45、62、75秒；

隨後林○恩所持用之門號0000000000號行動電話於同日20時51分，即撥打被告所持用之門號0000000000行動電話，通話時間為70秒；

甲○○所持用之門號0000000000號行動電話繼於同日22時4 分，撥打被告所持用之門號0000000000行動電話，通話時間長達175 秒等情，有通聯記錄在卷可稽（見少連偵卷第48頁），林○恩雖證稱上開通聯係莊詠棟所撥打等語（見原審易字卷第151 頁）；

莊詠棟則否認撥打電話予被告等語（見原審易字卷第183 頁反面），姑不論係林○恩、莊詠棟或何人持林○恩所持用之行動電話撥打予被告，因被告、林○恩僅就被告與甲○○間之債務問題有所交集，甲○○於被告、林○恩之上開2 門號通聯前後曾與莊詠棟、被告之上開門號通聯，可知本件案發後，甲○○依張貼在其住處大門上之日曆紙上所載電話撥打之際，林○恩所持電話即經人聯繫被告，其後甲○○再與被告通話長達175 秒，依此通話歷程衡之，足認被告於本件案發後，經由不詳之人持林○恩之行動電話聯繫而掌握相關動態，益徵被告確有與陳一流、林○恩、莊詠棟為謀議之行為，始會於本件案發後接到林○恩所持用之行動電話之來電。

被告空言稱不認識林○恩、莊詠棟，並否認要求林○恩、莊詠棟為其至甲○○住處要求甲○○處理債務云云，容與事實不符，自不足採。

至證人林○恩雖於原審證稱：乙○○沒有與我們說到此事要我們去找甲○○，乙○○沒有請我去處理甲○○的債務問題云云，然證人林○恩此部分所證與其上開證述有所矛盾，復與證人陳一流、莊詠棟上開證述不合，則證人林○恩此部分所證是否屬實，自有可疑，尚難採為對被告有利認定之依據，併此敘明。

㈣證人廖鴻偉於警詢證稱：我於104 年4 月16日有前往高雄市○○區○○路000 號，當時是陳一流叫我和莊詠棟（筆錄記載為莊永棟，下同）前往討債，當時我有跟陳一流說我有1支槍枝，陳一流就叫我帶著槍枝前往，到達之後當時沒人在家，莊詠棟就打給陳一流說沒人在家，陳一流就叫我們留紙條，之後我接過電話，陳一流就叫我持用槍枝朝被害人家中射擊，讓被害人知道我們有來，都是陳一流叫我這樣做的。

上記槍枝是我約於104 年4 月份在高雄市六合路上之某間瓦斯槍店以新臺幣1,600 元購得，因該槍枝有損壞，我將它丟棄垃圾桶遭回收車載走了等語（見警卷第15、16頁）。

又莊詠棟於104 年4 月16日至甲○○住處未遇甲○○時，曾持廖鴻偉之行動電話與陳一流聯絡之事實，業據證人陳一流、莊詠棟證述在卷，互核相符，且證人林○恩於原審證稱：在甲○○住處時，廖鴻偉有打電話，有看到廖鴻偉講電話等語（見原審易字卷第145 頁），參以廖鴻偉在甲○○住處外確有講電話之舉，業據原審勘驗甲○○住處監視錄影光碟屬實，有原審勘驗筆錄可憑（見原審易字卷第210 頁反面、212 頁）。

被告與陳一流、林○恩、莊詠棟謀議後，推由林○恩、莊詠棟前往要求甲○○處理債務等情，業如上述，已足認定陳一流就林○恩、莊詠棟前往甲○○住處之事，參涉其中，而廖鴻偉果與林○恩、莊詠棟前往甲○○住處，莊詠棟在甲○○住處外係持廖鴻偉之行動電話撥打予陳一流，且廖鴻偉亦有講電話之舉，應可認廖鴻偉在甲○○住處確有與陳一流通話，況廖鴻偉堅稱不認識也沒見過被告等語（見原審易字卷第267 頁），若非陳一流指示廖鴻偉攜帶槍枝與林○恩、莊詠棟共同前往甲○○住處，殊難想像廖鴻偉有何理由前往甲○○住處，綜合上情以判，堪認廖鴻偉上開所為其係受陳一流指示始攜帶槍枝至甲○○住處，並經陳一流指示而留紙條及開槍射擊之證述，應與事實相符，陳一流、林○恩、莊詠棟所稱在路上偶遇廖鴻偉而共同前往甲○○住處、廖鴻偉開槍乃其個人行為云云，被告亦為相同之辯詞，均屬卸責之詞，尚難遽採。

㈤刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。

而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例意旨參照）。

查持槍（縱係無殺傷力之鋼珠槍亦同）射擊會造成他人受傷或死亡，並會致他人財產受損，此乃一般人所明知之事項，況甲○○住處玻璃窗戶確遭貫穿而破損，且廖鴻偉在甲○○住處張貼書寫上開文字之日曆紙，其意在於限期要求甲○○與被告聯絡，否則後果自負，經將張貼日曆紙留言及開槍射擊之行為整體以觀，已然含有將加害於甲○○之生命、身體安全之表示，在客觀上顯已足使甲○○心生畏懼無訛，辯護意旨徒以日曆紙上之文義而為被告辯稱無恐嚇甲○○之意，忽視廖鴻偉尚有持槍射擊甲○○住處玻璃窗戶之舉，亦無足採。

㈥被告與陳一流、林○恩、莊詠棟謀議後推由林○恩、莊詠棟前往甲○○住處要求甲○○處理債務，陳一流再指示廖鴻偉攜帶槍枝與林○恩、莊詠棟共同前往，林○恩復邀約柯承霖、劉沅鑫共同前往，廖鴻偉等人乃在甲○○住處外依陳一流之指示而張貼書寫上開文字之日曆紙並開槍射擊甲○○住處玻璃窗戶，均如上述，因被告供稱甲○○積欠債務長達7 、8 年之久，若甲○○之債務順利清償，被告將是最主要獲利者，陳一流若非與被告基於共同犯意聯絡或事前謀議，容無擅作主張以非法手段要求甲○○處理債務之必要，應可認定被告同意陳一流指示廖鴻偉攜帶槍枝前往，被告自應與廖鴻偉、林○恩、莊詠棟、柯承霖、劉沅鑫就本件犯行共負其責。

被告否認犯行之所辯，均不足採信，被告恐嚇危害安全、毀損他人物品犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、同法第354條毀損他人物罪。

被告及共犯係以開槍射擊玻璃窗戶之方法恐嚇他人，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，是被告及共犯係以一行為同時觸犯恐嚇危害安全罪、毀損他人物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以毀損他人物罪處斷。

㈡按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯（最高法院104 年度台上字第3943號判決意旨參照）。

次按共同正犯之意思聯絡，固不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

例如甲邀約乙犯罪，乙再邀約丙犯罪，雖甲、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其等為共同正犯之成立（最高法院105 年度台上字第280 號判決意旨參照）。

查本件犯行係被告與陳一流、林○恩、莊詠棟謀議，由林○恩、莊詠棟前往甲○○住處要求甲○○處理債務，陳一流再指示廖鴻偉攜帶槍枝與林○恩、莊詠棟共同前往，林○恩復邀約柯承霖、劉沅鑫共同前往，雖被告未直接與廖鴻偉、柯承霖、劉沅鑫謀議，然因陳一流、林○恩之聯絡，被告仍應與其等同負共犯之責。

準此，被告就本件毀損他人物品犯行，雖僅共同謀議而未為任何犯罪構成要件以外之行為，仍為同謀共同正犯。

㈢至林○恩於本件行為時雖為未滿18歲之少年，惟被告堅稱不知林○恩之實際年齡，林○恩亦為相同之證述如上，且遍查卷內並無證據可資佐證被告確明知或可得而知林○恩係未滿18歲之少年，從而，被告本件犯行爰不予依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，公訴意旨認應依上開規定加重其刑，容有誤會。

四、對原判決之上訴說明㈠原審認被告罪證明確，因而第305條、第354條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第41條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並以行為人之罪責為基礎，審酌被告前因詐欺案件經本院以104 年度上易字第169 號判處應執行有期徒刑3 年確定之前案紀錄，足見被告向來之素行非佳；

又本件起因於被告與告訴人甲○○間由來已久之債務關係，被告不思以理性、溝通，或依循法律途徑之正當手段催討債務，竟默示同意陳一流、廖鴻偉、林○恩、柯承霖、劉沅鑫、莊詠棟等人，採取本件非法手段企圖迫使告訴人清償債務，實不足取；

復考量被告基於犯罪之支配、主導地位，併斟酌被告自稱智識程度為高中肄業，婚姻狀況已婚等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以1,000 元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴意旨否認犯行，並以上詞置辯，據以指摘原判決不當。

惟查，原審係依憑被告之供述、甲○○之指述、陳一流、廖鴻偉、林○恩、莊詠棟、柯承霖、劉沅鑫之證述，參酌書寫上開文字之日曆紙、玻璃窗戶彈孔照片、被告等人之通聯紀錄及甲○○住處監視錄影光碟勘驗結果等證據資料，以為論斷，並敘明被告所辯不可採之理由，被告上訴意置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，難認有理由，應予駁回。

至依現有證據未能認定被告係「九龍殯儀館」之負責人，原判決就此部分所為之事實認定雖有微疵，然除去此部分仍不影響全案結論，爰不列為撤銷事由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，經檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。