臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,43,20180322,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第43號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 王家泓
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第989 號，中華民國106 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第2790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王家泓知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7 月29日下午4 時許，在屏東縣屏東市和生市場內某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於106 年8 月2 日經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之鑑定許可書，並徵得王家泓同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。

查本件被告王家泓（下稱被告）前於99年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度毒聲字第595 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於100 年2 月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2468號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之100 年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例，經同院以100 年度簡字第1902號判決判處有期徒刑3 月（2 罪）確定，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

是以被告於100 年2月25日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5 年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，應就其本次施用甲基安非他命之犯行予以追訴、論科，合予敘明。

二、實體上認定之理由

（一）上揭犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審均坦承不諱（分見毒偵卷第11頁，原審卷第40、46頁），又被告於106 年8月2 日下午3 時50許所採集之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體已呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣屏東地方法院檢察署106 年度鑑許字第109 號鑑定許可書、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年8 月17日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第12-15 頁），足見被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

（二）論罪 1、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用。

核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又其持有第二級毒品行為應為施用行為所吸收，不另論罪。

2、又被告前於103 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度簡字第3010號判處有期徒刑6月，復於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度簡字第533 號判處有期徒刑6 月確定。

上開二案經接續執行，甫於105 年5 月19日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

是被告於前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒之執行，仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，再犯本案，足見其未能自制，而無視國家禁絕毒品之禁令；

又考量被告施用毒品傷害自身健康，且犯罪手段尚屬平和，未害及他人，其犯罪所生損害非鉅；

再參被告自承其施用毒品係因心情不佳等語（見原審卷40頁），其犯罪動機非惡；

復酌以被告自承其教育程度為國中畢業，平日為鐵工，月入約新臺幣3 萬元等情，教育程度及生活狀況不差，並念及坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1 日之標準。

復敘明被告所施用之甲基安非他命已施用耗盡，另未扣案供施用甲基安非他命所用之玻璃球，則已丟棄而滅失等情，亦非屬違禁物，爰不併予宣告沒收（銷燬）。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑則已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

四、檢察官上訴意旨略以：被告之前曾先後2 次施甲基安非他命，分別經臺灣屏東地方法院及臺灣臺北地方法院各判處有期徒刑6 月，本次再犯施用第二級毒品甲基安非命，且尿送驗結果亦含高量之甲基安非他命陽性反應，足見原審對被告量刑過輕有違罪刑相當原則云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原審依刑法第57條之規定審酌被告犯罪動機、對社會可能造成之危險及犯後態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑6 月，並未逾法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。

檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕不當云云，自難謂有理由。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件由本院訂於107 年3 月1 日上午10時30分進行審理，並已將傳票送達而由被告之同居人王建華收受在案，此有本院送達證書在卷可按（見本院卷第19頁），被告業經合法傳喚，惟仍無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。