臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,65,20180313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第65號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 趙威
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度易字第295 號，中華民國106 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第4261號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告趙威係位於高雄市岡山區柳橋東路「勵志新城」之社區保全組長，告訴人季自華為「勵志新城」社區之住戶，吳國鈞則為社區保全。

緣於民國106 年1 月29日凌晨2 時許，告訴人飲酒後前往高雄市岡山區柳橋東路與勵志路口（「勵志新城」甲區北車道口），與斯時正在值勤之吳國鈞聊天，不久，被告亦來到該處接替吳國鈞，待吳國鈞離開去上廁所後，被告與告訴人因細故發生口角，告訴人以右手出拳毆打被告左胸口，並拉扯其衣服，致被告因此受有左側前胸壁挫傷、手磨損或擦傷等傷害（告訴人此部傷害犯行，業經臺灣橋頭地方法院以106 年度簡字第1589號判處罪刑確定，下稱另案），而被告則基於傷害人身體之犯意，徒手出拳毆打告訴人頭部、胸口，並推告訴人，致告訴人倒地，因此受有左側手部開放性傷口、左側前臂開放性傷口、臉部挫傷、雙膝挫傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

再告訴人之告訴或被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。

倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號判例、61年台上字第3099號判例、98年度台上字第107 號判決意旨參照）。

又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

是刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。

反擊行為茍係出諸排除身體、生命遭受現在不法侵害，而基於防衛意思所採取之適當手段，自可主張正當防衛而阻卻違法，亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，即得主張正當防衛（最高法院93年度台上字第1527號、95年度台上字第5617號判決參照)；

又防衛行為是否逾越必要之程度，而形成防衛過當，則應就實行防衛行為之情節，以及實行防衛行為當時之客觀情狀而為判斷。

三、另按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。

四、檢察官認被告趙威涉犯傷害罪嫌，無非係以被告之供述；證人即告訴人季自華、證人吳國鈞於警詢或偵查中之陳述；

證人即到場處理之警員許奕勝、李珊姍於偵查中之陳述；

義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書1 份、臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官勘驗報告1 份、現場監視器錄影光碟暨擷取畫面照片20張、員警秘錄器錄影光碟暨擷取畫面照片等，為其主要論據。

訊據被告趙威堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：係告訴人先打伊胸口且抓住其手臂不讓伊離開，伊為了要掙脫，雙手向左揮動，告訴人才往左撲倒在地，告訴人之傷勢均為撲倒在地所致，伊所為係屬正當防衛等語。

經查：

(一)被告係位於高雄市岡山區柳橋東路「勵志新城」之社區保全組長，告訴人為該社區之住戶，雙方於公訴意旨所載時間地點因細故發生爭執，告訴人以右手出拳毆打被告左胸口，並拉扯其衣服，致被告因此受有左側前胸壁挫傷、手磨損或擦傷等傷害，告訴人於衝突中摔倒在地，受有左側手部開放性傷口、左側前臂開放性傷口、臉部挫傷、雙膝挫傷之傷勢等情，業據被告自始坦認在卷，且經證人即告訴人於警詢及偵查中或另案審理時證述或供述明確（詳警卷第6 頁、偵卷第28頁、另案原審卷第18頁），並有義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷證明書與高雄市立岡山醫院診斷證明書各1 份、義大醫院106 年10月11日義大醫院字第10602049號函暨所附病歷及傷勢照片、原審當庭勘驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄暨擷圖照片47張、原審106 年度簡字第1589號判決書1 份附卷可稽（詳警卷第16頁至第17頁；

原審易字卷第29頁至第60頁、第103 頁至第108 頁、第124 頁至第126 頁、第128 頁至第150 頁），堪信屬實。

(二)證人即告訴人雖於警詢及偵查中陳稱：當時被告用拳頭打伊胸部、頭部，不知拿何物砸伊，伊用左手擋造成左手有受傷；

當時直接遭被告推到地上等語（詳警卷第6 頁、偵卷第28頁）。

惟查：1.案發時被告與告訴人肢體衝突之過程，經原審勘驗現場監視錄影畫面，結果顯示：「 (1)畫面中共有3人，分別為吳國鈞、告訴人、被告。

(2)畫面時間凌晨2 時15分17秒時，告訴人右手握拳，右手臂伸直往下並微往後舉；

此時被告右手已放開自行車龍頭，身體往後退，右手未持任何物品。

(3)畫面時間凌晨2 時15分19秒時，告訴人走至監視器死角處，僅可看見告訴人伸出右手碰觸被告外套，此時被告左手亦未持任何物品。

(4)畫面時間凌晨2 時24分35秒至同分40秒時，告訴人衝向被告，但遭吳國鈞從後方拉住。

(5)畫面時間凌晨2 時24分42秒至同分43秒時，告訴人掙脫吳國鈞，移動至管理室後方視線死角處。

(6)畫面時間凌晨2 時24分46秒至同分47秒，吳國鈞將告訴人拉出視線死角處。

(7)畫面時間凌晨2 時24分48秒時，告訴人欲衝往管理室後方視線死角處，但被告隨即衝出並與告訴人發生拉扯，吳國鈞則持續試圖分開2 人。

(8)畫面時間凌晨2 時24分49秒，告訴人遭被告推擠而往後退，吳國鈞因試圖分開2人，亦隨之往畫面右側移動。

(9)畫面時間凌晨2 時24分53秒，告訴人位於被告與吳國鈞之左側，有往前撲倒在地之情形，惟因畫面模糊，無法看出其撲倒在地之確切原因。

(10)畫面時間凌晨2 時24分55秒，告訴人重新爬起往其右側即被告側靠近。

(11)畫面時間凌晨2 時24分56秒至同分57秒，告訴人朝被告用力做出抬腳動作（因畫面模糊無法辨識，不確定係攻擊或推擠）後，被吳國鈞拉住，被告則往後退至畫面右側馬路上。

(12)畫面時間凌晨2 時25分14秒時，吳國鈞持續將告訴人拉開，以與被告保持距離。」

等情，有本院勘驗筆錄暨擷圖照片47張附卷可參（原審易字卷第103頁至第108頁、第124頁至第126頁、第128頁至第150頁）。

2.自上開勘驗結果，可知被告與告訴人發生衝突時，係告訴人先衝向被告，遭吳國鈞拉住，復掙脫吳國鈞而衝向被告所在之管理室後方視線死角處，經吳國鈞拉出後，再次衝向被告，兩人於拉扯同時自管理室後方移動至監視錄影畫面可見處，隨後告訴人於拉扯中有往前撲倒之情形，旋即再爬起朝被告移動，並抬腳攻擊被告，過程中不僅係告訴人數度衝向被告尋釁，且未見被告手持任何物品，亦未見被告除與告訴人拉扯外，尚有其餘攻擊告訴人之舉動。

況且證人即目擊者吳國鈞亦於原審審理時證稱：告訴人手受傷是拉扯中跌倒所致，並未看到被告毆打告訴人，亦未見被告揮拳，只看到雙方拉拉扯扯；

告訴人跌倒後被告亦未繼續追打；

未見到被告手上有拿東西，有叫被告趕快走，但告訴人拉著被告外套不放，被告轉身迴避，告訴人才因此跌倒，伊所見告訴人只摔倒這1 次；

告訴人臉部好像是摔倒趴下受傷的，手部也是摔倒才看到流血，當時地下沒有掃得很乾淨，有時地上有破的玻璃瓶等語（原審易字卷第110 頁至第113 頁）。

核證人吳國鈞上開證詞，與前述原審勘驗之結果相互對照，與被告所辯: 其案發時手中未持任何物品，其除與告訴人拉扯外，並無其他攻擊動作，拉扯中方導致告訴人摔倒在地等節，均互核相符，被告所辯其因遭告訴人抓住，欲掙脫方導致告訴人撲倒在地等語，應屬有據。

告訴人所指: 遭被告徒手毆打，且以左手阻擋被告持不詳物品之攻擊方而受傷等語，即非可採。

3.又證人即到場處理之警員李珊姍、許奕勝雖各於偵查中陳稱：到場處理時，被告稱告訴人先對其動手，因此有用拳頭反擊打告訴人胸口；

被告當時有承認徒手回擊告訴人1 下等語（詳偵卷第33頁）。

惟被告於上開警員到場處理時之說詞，經原審當庭勘驗員警秘錄器光碟翻拍畫面顯示：「警：然後他就先就先貓你一拳？被告：然後他過一下就這樣（手比向其左胸口處），用右手這樣（右手握拳自胸口處往外揮），就打我這邊（左胸口處），然後我就（左手握拳，手肘彎曲成90度，以手肘處朝外揮，右手則僅食指伸直，與左手同時往外揮出）。

警：然後是你之後就制止他嗎？被告：對啊。

警：啊那時候，啊他的手那是怎樣啊？被告：摔到地上破了啊，因為他是整個人直接這樣（模仿告訴人摔倒時之情形，將其雙手自右側往左方伸直，上半身朝其左側往前傾）。

警：喔喔，滑到地上手去磨到是不是？被告：嘿啊。」

等情，有原審勘驗筆錄暨擷圖3 張可參（原審易字卷第20頁至第21頁、第26頁至第28頁），顯見被告對上開到場員警所稱之「反擊」，並非朝前方揮拳攻擊，而係指其以左手握拳、手肘彎曲後，以手肘處朝其左側揮動，造成告訴人朝被告左側向前撲倒之情形，是被告所稱之反擊應係指遭告訴人抓住時，左手握拳用力甩動掙脫之意，上開到場處理警員之證詞，應屬對被告供述之誤解，無從據以補強告訴人之指訴屬實。

4.何況就告訴人之傷勢而言，其於衝突中受有手部開放性傷口、左側前臂開放性傷口、臉部挫傷、雙膝挫傷等傷勢，雖如前述，惟其手部所受傷勢均為開放性之割傷或擦傷，雙膝與臉部之挫傷亦有磨破皮出血情形，而非單純瘀傷等節，有義大醫院106 年10月11日義大醫院字第10602049號函暨所附傷勢照片可參（原審易字卷第29頁、第49頁至第50頁），可知告訴人之前揭傷勢，顯非遭人徒手毆打所致，而係遭尖銳物品割劃或與表面粗糙之硬物摩擦所生，且其傷勢均集中在身軀正面，後背處並無傷勢。

更可見被告並未出拳毆打告訴人，亦非將告訴人推倒使告訴人後背處著地，告訴人之傷勢應係如被告所辯及證人吳國均所證，因其不斷拉扯且抓住被告，遭被告掙脫時重心不穩向前撲倒在地，方碰撞地面及遭地上之碎玻璃割傷，且傷勢均集中在其臉部、雙膝、手臂等身軀正面之位置。

5.準此，告訴人上開證稱遭被告出拳毆打臉部、胸口，並持不明物品毆打左手，並遭被告推倒在地等語，不僅並無其他證據足以補強，且與卷內證據不符，難認可採；

被告上開所辯，與證人吳國鈞之證詞、監視錄影畫面勘驗結果均吻合，亦可與告訴人所受傷勢情狀相互勾稽，應認屬實，亦即被告係因遭被告拉扯抓住，為掙脫告訴人而甩動其手部與身軀，造成告訴人撲倒在地而受有前揭傷勢等情，堪信為真。

(三)再按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；

所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；

又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。

又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛，最高法院30年上字第1040號判例可資參照。

經查：1.被告雖於遭告訴人拉扯抓住時甩動掙脫，造成告訴人撲倒在地受有上開傷勢。

惟被告於衝突中受有手部磨損或擦傷之傷害，顯示告訴人於拉扯中應尚抓住被告之手部，方使被告受有上開手部傷勢，因此被告於甩動手部與身軀欲掙脫前，應係遭告訴人抓住雙手而正受有身體健康權遭侵犯之現在不法侵害；

縱使告訴人當時係抓住被告之衣物或其他部位，亦係不法侵害被告之行動自由，被告為此加以掙脫致告訴人受傷，縱係傷害行為，亦屬為排除現在不法侵害之防衛行為。

2.又告訴人於警詢中已自承其案發前係喝完酒返回其所住社區即案發地點等語（警卷第6 頁），則以告訴人當時飲酒後之身體狀況，於拉扯抓住被告時倘遭掙脫甩動，縱使力道非巨，仍可能因酒後重心不穩而跌倒，是尚難以告訴人因此倒地乙節，即認被告除為掙脫告訴人外，尚有意同時藉此大力將告訴人放倒在地，而逾越單純防衛之意思，或有何防衛過當之情形。

再酌以被告並無其他出拳毆打告訴人或於告訴人倒地後繼續追打之舉動乙節，業如前述。

準此，本件被告並非有意與告訴人互毆，其遭告訴人拉扯而掙脫甩動之行為，縱造成告訴人撲倒在地受傷，亦與刑法第23條前段規定之正當防衛要件相合，核屬欠缺不法性之刑事不罰行為，自難以傷害罪責相繩。

五、綜上所述，本件被告所為既係對於告訴人現在不法之侵害，出於防衛意思而為之正當防衛行為，合於刑法第23條前段之正當防衛要件，其行為雖造成告訴人受傷，然並無防衛過當情事，依法核屬不罰。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有應負傷害罪責之情形。

揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨略以: 依據案發現場監視錄影晝面凌晨2 時24分48秒時，其顯示告訴人欲衝往管理室後方視線死角處，但被告隨即衝出並與告訴人發生拉扯，吳國鈞則試圖分開2 人；

然細究該監視錄影晝面顯示，於凌晨2 時24分35秒時告訴人雖有衝向被告的動作，但都被吳國均從後方拉住，於同時同分43秒，告訴人始掙脫吳國鈞而向被告衝過去，然而復於同時同分47秒間，告訴人又再一次被吳國鈞拉出視線死角，因吳國鈞將告訴人拉出，使得被告已經掙脫告訴人的拉扯，受告訴人攻擊之程度已有緩解，被告卻主動衝向告訴人，向告訴人推擠拉扯，致使告訴人前撲倒地，足認被告主觀上有與告訴人發生肢體衝突，傷害告訴人之意圖云云。

然按，刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例意旨參照）。

查證人即目擊者吳國鈞已於原審證稱：告訴人手受傷是拉扯中跌倒所致，未看到被告毆打告訴人，只看到雙方拉拉扯扯；

告訴人跌倒後被告亦未繼續追打；

未見到被告手上有拿東西，有叫被告趕快走，但告訴人拉著被告外套不放，被告轉身迴避，告訴人才因此跌倒，告訴人臉部好像是摔倒趴下受傷的，手部也是摔倒才看到流血，當時地下沒有掃得很乾淨，有時地上有破的玻璃瓶等語；

已如前述；

則上訴意旨稱被告主動衝向告訴人，有與告訴人發生肢體衝突之意圖一節，即有誤會。

本件參諸告訴人一再衝向被告，企圖拉住被告不放，此由上開原審勘驗現場光碟告訴人一再衝向被告均遭證人吳國鈞一再拉回之過程即知，則被告辯稱: 告訴人要阻擋其離去，對其一直拉扯，妨害其行動自由等語，應屬可採。

被告當時確受有來自告訴人強行拉扯致行動自由受阻之不法侵害甚明，則被告欲排除告訴人於酒後一時意氣所為之上開侵害，而於告訴人對其拉扯阻止其離去時，以甩開告訴人之動作而藉以阻止其所受之危害繼續發生，依當時情狀，核屬必要且有效之手段。

況觀諸告訴人撲倒在地後，雖受傷但尚非嚴重，且被告亦無對倒地之告訴人為任何之攻擊，益見被告斯時甩開告訴人之拉扯之防衛行為，並未有逾越必要之範圍而有過當之情事，係符合正當防衛要件，依刑法第23條規定，自可阻卻違法而不罰，此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開傷害罪嫌，公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官林濬程提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 陳慧玲