臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,808,20190312,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第808號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳秋純


選任辯護人 黃順天律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第175 號，中華民國107 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵緝字第654 號，移送併辦：同署107年度偵字第10596 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

陳秋純緩刑貳年。

事 實

一、陳秋純與張貴珍係鄰居關係。張貴珍於民國97年12月間委由陳秋純以陳秋純之名義參加黃月桂為會首之民間互助會（下稱系爭互助會）共3 會，會期自97年12月5 日起至100 年9月5 日止，每月5 號開標，採內標制，每會會款新臺幣（下同）5,000 元，底標500 元，共34會，張貴珍則按月交付會款予陳秋純，委託陳秋純代其處理系爭互助會一切事宜。

嗣系爭互助會於第3 會期開標後即不能正常運作而倒會，陳秋純知悉上情，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，於98年3 月5 日（即第4 會）至100 年6 月5 日（即第31會）間，利用張貴珍未參與系爭互助會開標過程而不知悉系爭互助會已倒會之機會，按月接續向張貴珍佯稱每月均有會員以2,500 元得標，張貴珍因而陷於錯誤，在高雄市某處按月繳付3 會會款7,500 元【計算式：5,000 元－2,500 元）×3 ＝7,500 元】予陳秋純，陳秋純因而詐得28期會款共計210,000 元（計算式：7,500 元×28＝210,000 元）。

嗣系爭互助會會期屆至後，陳秋純始向張貴珍坦承系爭互助會早已倒會，張貴珍始悉受騙。

二、案經張貴訴由珍臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告陳秋純對於上述詐欺取財之犯罪事實，於偵訊（偵緝卷第21頁反面）及原審、本院審理中（原審卷第147 頁、本院卷第59頁）坦承不諱，核與證人即告訴人張貴珍於偵訊中證稱：被告是我隔壁鄰居，我要參加黃月桂的互助會（即系爭互助會），我參加3 會，會款都是我委託被告幫我繳等語（他一卷第24頁）、原審中證稱：被告是我鄰居，我信任她，我一直拿不到會款，被告隱瞞我，到後來我才發現被騙了，我總共被被告騙了28會的會錢等語（原審卷第133 頁、137 頁）相符，並有告訴人提出之系爭互助會會單影本（他一卷第16頁）附卷可稽。

㈡至於被告向告訴人佯稱每會期得標之標息金額，證人即告訴人雖於移送併辦案件偵訊中證稱：被告每次來收會錢都說是500 元得標云云（他三卷第33頁）、原審中證稱：系爭互助會最低標息是500 元，被告每次都跟我說會員用500 元得標，因為我也是用500 元參加投標，所以要跟其他人一起抽籤，但都沒有抽中我云云（原審卷第128 頁反面、131 頁），指訴被告對其佯稱每次得標之標息均為500 元，故其按月交予被告之會款應為13,500元【計算式：（5,000 元－500 元）×3 ＝13,500元】云云，並提出被告簽立之委託書（下稱系爭委託書，他卷第11頁）及面額500,000 元之本票乙紙（他卷第7 頁）為憑。

然此為被告所否認，並辯稱：我每次都跟告訴人說其他人是用2,500 元得標，委託書所載金額不實等語（原審卷第18頁、第95頁）。

經查：⒈系爭委託書內容固記載：「委託人張貴珍茲因參加黃月桂召集之互助會三會，會期自民國97年12月5 日起至100 年8 月5 日止，會款共計總金額新台幣伍拾萬元整，茲因委託受託人陳秋純代為收取會款，並於100 年9 月8 日收齊會款交由本人張貴珍收取。

恐口無憑，特立此據。

簽立日期：100 年9 月5 日」等語（他卷第11頁），似指被告因系爭互助會關係，而向告訴人收取之會款金額共計500,000 元。

然經檢察官於偵訊中訊問告訴人該500,000 元金額係如何計算得出，告訴人答以：每會標息是500 元，我委託被告繳過34期，我共有3 會，所以每次會期我給被告的金額是13,500元【計算式：5,000 元－500 元）×3 ＝13,500元】，34期的金額就是459,000 元（計算式：13,500元×34＝459,000 元）云云（他二卷第32頁），則依告訴人所述，其因系爭互助會關係而交予被告之會款金額應為459,000 元，而非系爭委託書所載之500,000 元，由是以可證系爭委託書所載被告已收受之會款金額為500,000 元乙節，應不可信。

再者，告訴人早於78年間即有參加民間互助會並擔任會首，且因互助會關係開立本票予他人，進而發生民事糾紛，而經原審以82年度簡上字第212 號民事判決在案等情，有原審民事紀錄查詢索引表（原審卷第24、25頁）、上開民事判決影本附卷可稽（原審卷第118 頁至第122 頁），堪認告訴人對於互助會之運作方式以及會款如何計算，應相當熟悉。

又系爭互助會共計34會，告訴人共有3 會乙節，為被告及告訴人所不爭執，則若如告訴人於原審中證稱：到第15會的時候我想要標，但都標不到等語（原審卷第131 頁），則至少系爭互助會之末3 會（即第32至第34會）應由告訴人標得，佐以告訴人曾經擔任互助會會首之經驗，當可預期末3 會應由其得標，則告訴人僅須委託被告向死會會員收取其應得之會款即可，實無在當然得標時仍繼續繳付會款予被告之理，由此足以反證告訴人於偵訊中證稱：我總過繳過34期的會款給被告，每會標息是500 元云云，尚難採憑。

⒉況且，告訴人於原審中固證稱：我每期繳給被告的會款我都有做紀錄，我有作帳的習慣云云（原審卷第127 頁），然其始終無法提出帳務紀錄以實其說，佐以系爭互助會總共34會，告訴人參加3 會，然告訴人於原審中作證時仍數度證稱：我總共繳了34會的會錢給被告云云（原審卷第129 頁），足認告訴人之證述內容，顯然係為訴追被告之刑責，而誇大其詞，是其證述有關系爭互助會其已交予被告之會款金額、標息金額云云，均無足採。

⒊是以，關於被告向告訴人佯稱每會期得標之標息金額，因告訴人之證述內容，尚難採信，業如前述，此外，告訴人復無法提出其他證據以實其說，基於「罪疑有利被告原則」，應以被告自承之內容為認定事實之基礎，即被告歷次向告訴人佯稱會員得標之標息應為2,500元。

⒋起訴意旨固認被告詐欺之會期共30會、移送併辦意旨認被告每期向告訴人佯稱之標息均為500 元，故被告每期詐得之會款為13,500元【計算式：（5,000 元－500 元）×3 ＝13,500元】。

然查，系爭互助會共34會，告訴人參加3 會，系爭互助會持續2 、3 會後即倒會乙情，為起訴書所明載，且被告亦供認系爭互助會於第3 會得標後即倒會，佐以告訴人指稱系爭互助會投標期間其均無得標等語，則以互助會運作模式，末3 會當然由告訴人得標，告訴人僅須委託被告向死會會員收取其應得之會款，而無庸繼續繳納會款，均如前述，則被告能向告訴人詐得之會期應為28會（計算式：34會－3會－3 會＝28會），故起訴書記載被告詐欺之會期共30會云云，容有誤會。

又依檢察官提出之證據，僅能認定被告歷次向告訴人佯稱會員得標之標息應為2,500 元，亦如前述，故移送併辦意旨認被告向告訴人佯稱每次得標之標息為500 元云云，自不足採，均併予指明。

㈢綜上所述，被告自白核與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條規定業經修正，於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，而修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件，惟將得科或併科之罰金刑上限由「銀元1,000 元即新臺幣3 萬元」提高至「新臺幣50萬元」，是修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定。

㈡核被告所為，係犯103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢又按刑法上所稱之接續犯，係指於密切時、地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之持續進行，給予單純一罪之評價，應係基於單一犯罪決意接續而為，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪，而論以一詐欺取財罪。

查被告如事實欄所示對告訴人所為之詐欺取財犯行，係基於系爭互助會所為詐欺行為，應係基於單一犯罪決意接續而為，於法律評價上屬接續犯之實質上一罪，而應論以一詐欺取財罪。

㈣檢察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署107 年度偵字第10596 號案件），與上開被告經論罪科刑之犯行，為同一事實，本院自得併予審究。

三、對原判決之審查㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以正道取財，因其夫罹癌需款孔急，竟利用告訴人對其之信任，詐取告訴人交付之互助會會款共計210,000 元，被告所為實屬不該，復考量被告犯後雖坦承犯行，於原審尚未賠償告訴人所受之損害，兼衡被告無刑事前科之素行、自稱國中畢業、在餐飲店工作、每月收入約20,000元、已婚、育有2 子等智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以1 千元折算1 日之折算標準。

本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

檢察官及被告上訴意旨各指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡原判決關於沒收被告未扣案犯罪所得21萬元部分，固非無見，惟本案關於刑法沒收部分，依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之規定，而依修正後刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，因被告嗣於本院審理中已與告訴人達成調解，並已返還告訴人21萬元，有本院108年度附民移調字第2 號調解筆錄及郵局匯款申請書在卷可查（本院卷第74、79頁），則被告既已返還告訴人上開犯罪所得，依上開規定即不予宣告沒收，原審未及審酌，尚嫌未洽，自應由本院將此部分撤銷。

四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可見，此次係因一時經濟困窘所犯，且被告於本院審理中已與告訴人達成調解，並已賠償告訴人損害，已如上述；

且告訴人亦當庭表示刑事部分不予追究之意（本院卷第87頁），被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第5項，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官劉嘉凱提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。