臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,809,20190326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第809號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃新財


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第184 號，中華民國107 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵續字第5 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃新財犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、黃新財與邱金涓原均為旗聯企業社（下稱旗聯企業社）股東。

因經營理念不合，黃新財有意使邱金涓退股，竟意圖為自己得財產上不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於民國105年12月5 日，在高雄市○○○路000 號9 樓之1 之周振宇律師事務所內與邱金涓商議清償債務及轉讓股權事宜時，對邱金涓佯稱：邱金涓可先行簽署股權讓與同意書交由黃新財保管，其保證於106 年2 月20日前，清償以由邱金涓擔任保證人時，所積欠之旗聯公司或旗聯企業社對外之全數借款，並於106 年3 月起迄同年8 月止，每月末日支付告訴人新臺幣（下同）10萬元後，方可將告訴人之股權移轉予他人；

並保證於前開條件履行完畢前，不會將告訴人之股權讓與他人等語，致邱金涓誤信黃新財日後將會依協議書履行前開條件後，始會辦理股權移轉乙節，陷於錯誤而同意簽署「旗聯交通有限公司股東同意書」。

黃新財隨即指示不知情之其女兒黃佳瑩於翌日（6 日）18時許，向邱金涓取得前開協議書及同意書正本，並於同年12月23日前某日，持以將邱金涓所有之該企業社股權移轉登記至其指定之女兒黃佳瑩、配偶阮雪絨、女婿陳偉倫及黃黛金名下，而以詐術得股權行使之財產上不法之利益。

嗣邱金涓發現黃新財並未依前開條件履行，即已將其所有之股權轉讓予他人，至此始知受騙。

二、案經邱金涓訴由臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長移轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡本判決所引用各項傳聞證據，經檢察官及上訴人即被告黃新財（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院卷第31-32 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，依前開規定，自均具有證據能力。

二、得心證之理由：㈠訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：旗聯公司是伊、告訴人邱金涓與其他友人一同出資成立，告訴人實際出資僅60萬元，公司成立後由告訴人擔任公司會計，伊擔任負責人，而旗聯公司營業到105 年12月間已是負債狀態，伊在105 年12月5 日在周振宇律師處協調時即堅持要就一次辦清楚，伊身為負責人，為了負責才同意支付告訴人60萬元讓告訴人退股，伊確實因為負債累累才無法按照協議書上之條件支付告訴人款項，目前並已給付告訴人10餘萬元了，伊並非故意不履行協議書之內容云云。

惟查：⒈被告為旗聯公司負責人，告訴人自100 年5 月起至104 年7月離職時，擔任旗聯公司之會計，負責跑銀行、作帳之工作，2 人均為旗聯公司股東，旗聯公司營業場所登記在告訴人住處，告訴人更擔任被告向銀行借款之連帶保證人，嗣告訴人有意離開旗聯公司並退股，然因與被告就旗聯公司帳務無法達成共識，乃於105 年12月5 日一同在周振宇律師事務所進行協商，簽署協議書，約定「一、告訴人同意將名下有旗聯公司股權（以立協議書當日股份為準）讓與被告（含被告指定之人：黃黛金、黃佳瑩、陳偉倫、阮雪絨），並於被告完成後開約定事項後，發生股權讓與之效力。

二、被告同意於106 年2 月20日前清償『以旗聯公司或旗聯企業社對外借款，並以告訴人為保證人之全數借款』；

且由被告另給付陸拾萬元予告訴人，給付方式為：自106 年3 月起至8 月止，於每月末日由被告給付壹拾萬元予乙方。

…」，而告訴人未於當日交付旗聯公司股東同意書予被告。

翌日，被告之女黃佳瑩始向告訴人取得前開股東同意書，被告旋持前開股東同意書向高雄市政府經濟發展局申請遷址、股東出資轉讓及修改章程變更登記，而告訴人原有之股權已轉登記至被告之女兒黃佳瑩、配偶阮雪絨、女婿陳偉倫及黃黛金名下各節，為被告所不爭執，核與證人即告訴人邱金涓、證人周振宇於原審審判中證述之情節相符（原審卷第112-135 頁）。

復有前開協議書及股東讓與同意書、旗聯公司變更登記表、戶籍資料及高雄市政府105 年12月23日高市府經商公字第10557559210 號函等件在卷可佐（見他一卷第4-10頁；

偵二卷第16-19 頁），此部分事實應堪認定。

⒉證人即告訴人邱金涓迭於偵查及原審審理中結證稱：「在104 年7 月時被告要求我退股，我104 年7 月離職後就一直用電話與他交往，討論退股金及債務如何清償的事宜」「我原本不想簽股權讓渡那張同意書，我有說履行完再簽，但黃新財說其他股東盧高晉的錢他已經償還清楚了，他叫我不要怕，他不會亂來」「我當天在周律師事務所與黃新財簽定協議書、股權讓與協議書，但我因為有顧慮，所以沒有當天交給黃新財，過二天是黃佳瑩打電話跟我約時間，要拿協議書及同意書，我是有跟家人商量後覺得協議書之內容可行，所以交給黃佳瑩」「（填寫出資股權同意書）是被告要求的」「還款日期及金額都是被告提的」「被告同意（協議書上的懲罰性違約金條件），他還說簽了有法律效力，要我不用害怕」「我認為這一整個事件都是在騙我的，當初黃新財稱只要公司的發票申請下來，公司就可以把貸款還完，但是後來他卻沒有履約」等語（見106 年7 月20日檢事官詢問筆錄、107 年3 月28日偵查筆錄、107 年9 月27日原審審理筆錄），顯知告訴人係因被告之要求而退股，且在被告一再保證雙方所簽系爭協議書之條件日後必會履行之情況下，始會簽立股權讓與同意書並交予被告之女黃佳瑩取回等情。

⒊證人即居間協調雙方簽立系爭協議書之律師周振宇亦於偵查中結證稱：「黃新財的第一個訴求是要讓他可以遷公司的營業地址，又說『事情都處理處理』意思就是把公司股權收回，過程中邱金涓覺得我現在都遷給你，如果你沒有履行怎麼辦？黃新財當場有表示債務沒有清償之前，他不會辦理股權移轉，協議書內容就是按照雙方意思記載，該協議書內容是我打的，我有跟雙方確認內容是否與他們的意思相符，雙方確認過才簽名的，包括日期、細節當場改了好幾次才讓雙方簽名的」等語（見106 年7 月20日檢事官詢問筆錄），亦顯知告訴人邱金涓確係因相信被告所擔保之條件，亦即日後其必確實履行雙方於105 年12月5 日簽立之協議書內容，始會簽署上開協議書及股權讓與同意書乙節，堪可認定。

衡情，在雙方互信基礎極為薄弱之情況下，若被告事前並未充分保證日後必將履行協議書之條件下，告訴人實無可能任意即同意簽立股權讓與同意書予被告之可能。

⒋被告雖辯稱：伊確實因為負債累累才無法按照協議書上之條件支付告訴人款項，目前並已給付告訴人10餘萬元了，伊並非故意不履行協議書之內容云云。

惟查被告所經營旗聯企業社於本件案發日（105 年12月5 日）之前後即自104 年7 月1 日起至107 年4 月30日止之間，確與往來之台灣中小企業銀行仁大分行及岡山分行等行庫之間，仍有正常現金收支及票據使用情形，有108 年1 月9 日108 仁大字第3 號，及同年月12日108 岡山字第001 號函附於本院卷可考。

又被告嗣後固分別於106 年4 月、同年6 月、同年11月間分別匯款8萬元、6 萬元、3 萬元予告訴人，惟此係被告未履行協議書條件之後，經告訴人一再催促之下所被動而為等情，業經證人即告訴人邱金涓於偵查中結證屬實（見107 年3 月28日偵查筆錄），尚難認係被告在自由意志下所為之依約給付，亦難以此反證被告於簽立協議書之初並無詐欺之犯意存在，被告上揭所辯尚難為其有利之認定。

㈡本件被告為達使告訴人退股之目的，意圖為自己得財產上不法之利益，於雙方簽立協議書時向告訴人佯稱伊於履行協議書第二條之協議完畢（即於106 年2 月20日前清償旗聯企業社對外之借款，並以告訴人為保證人之全數借款；

並自106年3 月起至同年8 月止，於每月各給付告訴人10萬元）前，不會將告訴人之股權讓與他人等語，致告訴人陷於錯誤，乃同意簽立並交付股權讓與同意書及上開協議書予被告收執，惟被告旋將告訴人之股權轉登記至其指定之女兒黃佳瑩等人之名下，而獲得股權行使之財產上不法之利益。

本件事證明確，被告詐欺得利之犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

起訴意旨認係犯同法條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，爰變更起訴法條予以適用。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認本件係屬民事糾紛，被告犯罪尚屬不能證明為由而諭知其無罪，尚有未合。

檢察官指摘原判決未諭知被告有罪為不當，提起上訴，非無理由，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告利用告訴人之信任，騙使簽立股權讓與同意書，在未履行協議書任何條件之下，任意將告訴人之股權轉讓予其女黃佳瑩等他人，致告訴人非但喪失原先擁有之股權，更須繼續背負旗聯企業社對外借款之保證責任，被告事後雖在告訴人之催促之下還款10餘萬元，惟大部分欠款仍未為給付，且事後矢口否認犯行，態度難認良好；

另考量其曾犯賭博及違反麻醉藥品管理條例等罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及自述國中畢業、目前為拖板車司機、月薪約5 萬元、有二子均就學中等其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以1000元為折算1 日之標準。

五、本件被告堅稱案發前旗聯企業社已是負債狀態，而告訴人實際僅出資60萬元等語，核與證人即告訴人邱金涓於原審審理時所證稱：伊…擔任公司會計直到104 年7 月離職，在職期間均由伊掌管公司財務，自伊離職至簽署前開協議書，就伊所知公司債務大概剩下富邦銀行之80幾萬、臺灣中小企銀之100 萬元出頭，還有公司買車子之貸款，負債約有1 千多萬元。

伊離職前公司現金大概有10萬元，剩下的資產就是車子，縱使將車子全部出售，所得價款也無法清償全部債務，要靠公司繼續營業才能償還等語相符（原審卷第117-123 頁），可見旗聯企業社於案發時應已呈財務不佳，負債大於資產之狀態，而告訴人之股權所表彰之財產價值客上應顯低於其出資額。

而被告迄今已依約履行告訴人出資額60萬元中之17萬元，已近3 分之1 ，告訴人日後亦非不得據其內容請求被告履行尚未給付之部分。

若再予諭知沒收被告所詐得告訴人股權之不法利益，客觀上非無過苛之虞，參酌刑法第38條之2第3項規定之立法意旨，爰不另就此部分諭知沒收或追徵。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官謝肇晶提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第2項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。