臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,817,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第817號
上 訴 人
即 被 告 林鈺凱



上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第125 號，中華民國107 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第22778 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林鈺凱為償還積欠楊海威（另經檢察官不起訴處分確定）之債務，明知自己並無為他人辦理門號以換取現金之意願及管道，仍意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，於民國105 年2 月8 日下午3 時許，以所持配掛門號0000000000號之行動電話，透過通訊軟體LINE，向陳伯融佯稱：有辦手機換現金門路可賺取佣金云云，使陳伯融陷於錯誤，分別於當日及翌日，匯款新臺幣（下同）19,000元及11,000元至林鈺凱指定之楊海威所有中華郵政股份有限公司鳳山新富郵局帳號00000000000000號帳戶，以用來清償林鈺凱對楊海威之債務。

嗣陳伯融於105 年3 月1 日前某時，向林鈺凱催討上開款項，林鈺凱另基於恐嚇危害安全之犯意，於105 年3月1 日下午8 時16分至105 年3 月7 日下午4 時13分許間，持上開門號之行動電話，以通訊軟體LINE接續傳送簡訊「要不要我請人去你店鋪（舖）裡開槍、那就去備案吧、你知道我的名字嗎？你這幾天上班小心點我派人去開你槍了」、「人呢？我的年輕人要過去砍你了你在西門店嗎？」、「妳就不要去上班，不然我弄死妳。」

等語，及刀械1 把之照片予陳伯融，致陳伯融因此心生畏怖，而生危害於陳伯融生命、身體之安全。

二、案經陳伯融訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官及被告林鈺凱不爭執證據能力（本院卷第36頁、第75頁背面），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、訊據上訴人即被告林鈺凱（下稱被告）矢口否認有詐欺取財、恐嚇危害安全犯行，辯稱：我不認識陳伯融，上開0000000000號行動電話及SIM 卡不是我在使用的，本案不是我與陳伯融直接接觸的，是杜明漢與他接觸，本件是杜明漢與陳伯融之間的事情，杜明漢的Line ID 是「ＤＵ」，「袋鼠」是我，我沒有用過「萬少」或「鼠」這些代號，我一直是用「袋鼠」這個代號，不是我叫陳伯融匯款的，我欠楊海威將近5 萬元，陳伯融匯了共3 萬元，但本件我是叫杜明漢匯款，不是叫陳伯融匯款，我也沒有傳簡訊給陳伯融恐嚇他等語。

經查：㈠被告持上開門號之行動電話，以通訊軟體LINE向告訴人陳伯融佯稱：有辦手機換現金之門路可賺取佣金云云，致陳伯融陷於錯誤，進而於上揭時間匯款共3 萬元至被告所指定之新富郵局帳號，嗣經陳伯融催討後，又以相同方式，傳送前揭恐嚇內容之簡訊、照片予陳伯融，致陳伯融心生畏懼等事實，業據證人即告訴人陳伯融於警詢、偵訊及原審審理中證稱：被告跟我說有辦門號換現金可以賺錢，我匯款後，被告卻拖延拒不還款，亦未給付佣金，經我催討後，被告即傳簡訊恐嚇我，造成我心生畏懼等語，並有新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所受理各類案件紀錄表及陳報單（報案人：陳伯融）以及受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表和受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、楊海威之帳戶個資檢視資料、陳伯融手機畫面交易明細擷取照片2 張、中華郵政股份有限公司105 年4 月15日儲字第1050065123號函暨附件、鳳山新富郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺封面暨內頁影本、楊海威與被告之LINE對話紀錄擷取照片1 份、陳伯融與被告之LINE對話紀錄擷取照片1 份在卷可稽。

而被告傳送之上揭簡訊，內容包含「開你槍」、「我的年輕人要過去砍你」、「弄死你」等文字，以及刀械之圖片，依照一般社會通念，客觀上顯已屬加害生命、身體之惡害通知，均足使人心生畏懼，是陳伯融證稱其因此害怕等語，應堪採認。

㈡本件被告應否成立公訴意旨所指之詐欺取財、恐嚇危害安全罪責，應審究之重點，厥在被告林鈺凱是否認識陳伯融？有無使用上開0000000000號行動電話傳簡訊恐嚇陳伯融？本案係被告所為或綽號「小杜」之杜明漢所為？本院查：⒈被告於警詢供稱「（詐騙帳號郵局帳戶，帳號00000000000000帳戶係何人申設？何人使用？為何你將該帳戶拿來詐騙被害人？）是我朋友楊海威申設的，也是他本人使用的，我沒有拿來詐騙別人，我有欠楊海威約4 、5 萬元，我另一個朋友（綽號「小杜」男子）有欠我4 萬6 千元，於是我直接請小杜把要還我的錢，匯給楊海威」等語（警卷第22頁）；

被告於偵查中供稱「（你指示陳伯融於105 年2 月8 日、9 日，分別匯款1 萬9,000 元及1 萬1,000 元之原因？）我不認識這個人，那時候我有欠楊海威錢，當時我另外一個朋友叫杜政彥（音譯），有賭債糾紛，他欠我錢，後來杜政彥（音譯）用微信聯絡要還錢，因為我有欠楊海威錢，我直接給他楊海威的帳號。

（〈提示被告楊海威提供LINE對話紀錄〉是你的對話嗎？）是我的對話，陳伯融我真的不認識。

（裡面你形容陳伯融是『一個小額付費換現金的小屁孩』、『重頭到尾都不是騙』、『現在他就是當初自己拿錢出來現在要抽回去抽不回去才跑去說我恐嚇他』，顯然你認識告訴人陳伯融？）從頭到尾我沒有拿到錢，我不是騙，我真的不認識陳伯融，當時會這樣回答楊海威是因為我那時候有問杜政彥（音譯）這筆是怎麼樣，他有跟我講這件事情」等語（偵卷第67頁背面）；

被告於原審改稱：本件不是我做的，是另一位跟我有金錢糾紛的人所為云云（原審易字卷第98頁背面）；

被告於本院又改稱：本件不是我做的，是綽號「小杜」之杜明漢所為等語（本院卷第6 頁至第7 頁、第79頁）。

針對何人匯款給楊海威？本案係何人所為？究竟係綽號「小杜」之男子？或杜政彥（音譯）？抑或一位跟我有金錢糾紛的人所為？或綽號「小杜」之杜明漢所為？被告所辯前後不一，已非無疑，自屬可議。

⒉針對上開疑點，本院質之被告林鈺凱「（問：杜明漢是本名嗎？何時出生？通訊地址為何？）被告答：杜明漢我不知道是不是本名，我只知道他綽號叫「小杜」，他是民國80年出生的，高雄人，詳細通訊地址我不瞭解」等語（本院卷第37頁）。

又本院查全國戶籍資料，並無民國80年次之「杜明漢」，有個人戶籍資料查詢結果2 份可稽（本院卷第88頁至第89頁）；

而被告雖抗辯本案係綽號「小杜」之杜明漢所為云云，然就綽號「小杜」之杜明漢之詳細姓名、年籍資料、通訊地址為何等事項卻無法提出以供查核，依照舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體，屬於構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告且被告對該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；

若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學雜誌第133 期）。

被告雖於本院辯稱：本件不是我做的，是綽號「小杜」之杜明漢所為等語，然又無提出綽號「小杜」之杜明漢之姓名年籍資料或聯絡方式供法院傳訊查證，足認其抗辯尚未達「有合理懷疑」之程度，依上開見解，該抗辯即難認為是有效抗辯。

此顯係被告提出之「幽靈抗辯」，在無任何證據可佐之情形下，得否以被告之片面之詞，即遽為有利於被告之認定，尚非無疑。

⒊又被告於原審審理中自陳其於案發時正受通緝中，無固定工作等語（原審易字卷第98頁背面），且有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷供參，可見被告於本案行為時，不僅在逃亡中，更未從事電信通訊之相關業務，而無為他人申辦行動電話門號之管道。

另據證人楊海威於原審審理中證稱：新富郵局帳戶是我在使用，因為被告有欠我錢，他要我把帳戶給他，所以我就提供給他，然後被告就跟我說錢已匯過來，要我去看，我一直以為是被告匯給我的等語（原審卷第59頁背面至第66頁），而被告亦坦承有積欠楊海威債務，足認證人楊海威上開證述應具可信性。

從被告並無從事辦理行動電話門號之業務，且在通緝中，衡情應不會輕易洩漏自身行蹤，以及其係要求陳伯融直接將款項匯入楊海威之帳戶，用以清償對楊海威之債務，並於陳伯融追討上開款項時，未有處理之意，反以上開言語指明時、地，向陳伯融恫稱要前往對其「開槍」、「砍死你」、「弄死你」等情觀之，再再均足徵被告自始即無為陳伯融辦理門號之意，而係意圖為自己不法之所有，而欲詐騙陳伯融，且事後為使陳伯融不再追索而另行起意出言恐嚇，是其主觀上亦有詐欺取財、恐嚇危害安全之犯意甚明。

㈢被告雖以前詞辯解，惟上開0000000000門號係由歐宗煥申辦後交給黃譯賢保管，嗣後於104 年12月初在「巨亨通訊行」內遭「陳丙寅」竊取，黃譯賢認識自稱「袋鼠」男子，他是「陳丙寅」的朋友，叫「林鈺凱」，在網路上以自稱「袋鼠」男子身分，並以租用帳戶名義，實際上則是在買賣銀行帳戶等情，業據證人歐宗煥於警詢、偵訊中供述明確，並與證人黃譯賢於警詢中之證述情節大致相符（警卷第15頁）。

又證人蘇錦洋於偵訊中除坦承有竊取黃譯賢保管之不詳門號SIM 卡2 張外，並證稱：是被告說他沒有門號，請我幫他拿1張SIM 卡，我才竊取2 張交給被告，該2 張SIM 卡門號已忘記等語，雖無直接證據證明被告確實自證人蘇錦洋取得上開0000000000門號，但是仍可認定被告確有取得不詳門號SIM卡2 張供其使用，更可證明被告所辯「（何時、何地從蘇錦洋那邊取得行動電話門號SIM 卡？代價？）我在外面用的卡，是我在FB買的人頭卡，一張2 千元，保障三個月不斷」一節（偵卷第67頁背面），與客觀事實不符。

再佐以被害人陳伯融所收到之訊息內容包含「你一個正常人怎麼跟我這個通緝犯鬥」、「哈哈你去警局備案」、「okokok那就是逼我把手機立刻停掉」等語（警卷第42頁），與被告當時正通緝中之事實相符；

又證人楊海威於原審另證稱：名稱為袋鼠之LINE帳號是被告所使用等語（原審卷第63頁背面），證人即被害人陳伯融於原審證稱「（林鈺凱當時加你的LINE用的名稱為何？）我記得沒錯的話是用「袋鼠」。

（〈提示警卷P41-43 〉你當時在警察局提供給警局畫面是否這三頁？）這是被告傳給我的。

是的。

（這些簡訊照片，為何LINE對話框上顯示名稱是「萬少」，不是「袋鼠」？）因為有換過，一開始只有一個『鼠』而已，後面又有換來換去。

（剛剛說「萬少」與「鼠」，是同一個帳號嗎？）他是後來才改的。

（所以一開始顯示好友名稱是「鼠」？）是，一開始是「鼠」，後面才改成「萬少」。

（所以從頭到尾是同一帳戶？）對，是同一帳戶，那時我手機還沒有不見的時候，我看到他改「萬少」，我那時候看對話都還在，因為我那時候手機還沒有換。

（所以後來你看「萬少」的對話，與「鼠」是同一人所說的？）是。

（剛剛檢察官提示給你看的簡訊，是你向林鈺凱催討返還金之後才傳，還是之前就傳給你？）答：因為我已經匯款很多錢給他，我有一直傳給他，後來我又一直向他催討，可能有點不耐煩，就說先還我幾千，我又一直向他催討，他才恐嚇我說要來找我之類的話」等語（原審卷第90頁至第93頁背面），何況從證人楊海威所提出其與被告間之LINE對話紀錄（偵字卷第49頁至第65頁、第86頁至第89頁），除可見楊海威對話之對象為「袋鼠」，個人圖片則顯示被告臉部照片外，更有「楊海威：陳伯榮（應為陳伯融之誤）是誰；

袋鼠：一個小額付費換現金的屁孩」、「袋鼠：很好他死定了，明天上去開他；

楊海威：開什麼鬼。

現在是把問題解決；

袋鼠：開他槍阿，搞問題出來」、「袋鼠：我錢直接還他叫他去撤掉」、「楊海威：我要看到你和他的對話與我無關，還我錢變成我要卡官司；

袋鼠：（傳送與名稱為Chen之LINE帳號的對話紀錄）」等內容之情，且證人楊海威於原審另證稱「（被告除了在對話內容回覆你之外，有無另外曾經向你表示他不知道陳伯融是何人？）沒有。

（〈提示偵卷第85頁以下〉這是否你與被告之間的對話？）對，我跟他的對話。

（後面有一段CHEN這段訊息是否被告傳給你的？）是的。

（是有關何內容？）他給我看的時候是說他和陳伯融的對話」等語（原審卷第66頁），綜上各節相互印證以觀，不僅足認上開行動電話門號及通訊軟體LINE帳號為被告所用，前揭訊息亦確係被告所傳送無誤外，益徵被告自始即知陳伯融其人及其匯款之事，是被告所辯顯係卸責之詞，並不足採。

本案事證明確，被告上揭詐欺取財及恐嚇之客觀行為及主觀犯意均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：核被告所為，分別係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告就所犯恐嚇危害安全罪部分，係基於同一犯罪目的而為數行為，且該數行為均係在密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，是於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之單純一罪。

又被告上開所犯2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339條第1項、第305條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告正值青年，身心無礙，不思循規蹈矩，並憑己力正當賺取財物，反於通緝中，為償還積欠友人之債務，而以上開方式向陳伯融詐取3 萬元得手，金額雖非鉅，但已造成陳伯融之財產權受到侵害；

又被告於詐騙得手後，另為使陳伯融不再追索，以確保其犯罪所得，復以前揭加害生命、身體之言語、圖片恐嚇陳伯融，造成陳伯融心理上之畏懼，可見被告尊重他人及遵守法律之意識相當薄弱，呈現一定程度之法敵對態度。

參以被告於原審審理中，一面否認犯行，一面又稱願與陳伯融和解，並賠償損失，惟迄今仍分文未還，顯係臨訟敷衍，難認其犯罪後之態度良好得作為對其量刑有利之認定；

又考量被告前有毒品、侵占、詐欺、恐嚇取財等前案紀錄，有前揭被告前案紀錄表可按，本案雖未構成累犯，但已足見被告素行尚難稱為良好，及其自陳學歷為高職肄業，現受僱於加油站工作，與父母、弟弟同住，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就詐欺取財部分量處有期徒刑5 月，就恐嚇危害安全部分量處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑7 月，均諭知如易科罰金以1 千元折算1 日。

另就沒收部分說明如下：㈠未扣案之行動電話1 支（內含由蘇錦洋行竊後交予被告使用，而已屬於被告之0000000000門號SIM 卡1 枚），為被告所有，且係供其本案犯詐欺取財及恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，於上開二罪主刑項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時追徵之。

㈡被告詐欺陳伯融而得款3 萬元，係其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。