臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上易,843,20190326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第843號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 顏再全


被 告 李秋蘭



上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第98號，中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告顏再全、李秋蘭與林佑泓、盧登謙（後2人業經原審判刑確定）等4人意圖營利，共同基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於106年1月30日起，由林佑泓以每月租金新臺幣（下同）8000元，向被告李秋蘭承租位在高雄市○○區000 巷00號透天厝，並僱用盧登謙、被告顏再全2 人負責把風及接送賭客，林佑泓則負責主持賭場；

林佑泓等4 人乃以上開方式，共同提供前開地點之鐵皮屋作為賭博場所，並以天九牌作為賭博工具而聚集不特定之成年人在該處賭博財物，由林佑泓作莊，机俊霖、李易昌、古沂健等3 名賭客持牌，其他賭客任選一家以現金下注，每注最少1000元、最多1 萬元。

嗣於106 年8 月31日凌晨0 時至3 時許，適有賭客机俊霖、李易昌、古沂健、黃宏儒、趙英傑、趙寶華、劉振銘、史信鴻、黃義雄、吳美惠、陳榮泰、黃慶賢、陳壬彬、黃萬豐、曾亦非、林國文、阮金環、梅可欣、張豐源、王朝生、許永生、于郭麗菊、黃信昌、吳金鐘、馮夏夢等25人（下稱机俊霖等25人、另為警依社會秩序維護法裁罰）在上址以上開方式賭博財物時，為警獲報於同日凌晨3時許到場查獲，並扣得賭檯上之贓款84萬7500元、塑膠天九牌23顆、骰子1 盒、紙質號碼牌1 包、夾子1 包、手持式無線電2 支、房屋租賃契約書1 本等物，循線查悉上情。

因認被告顏再全、李秋蘭涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

三、檢察官認被告顏再全、李秋蘭涉有上開罪嫌，無非係以證人趙寶華及其他在場者之證詞、被告林佑泓警詢中之陳述、附表一所示扣案物、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表共3 份、現場照片為論據。

訊據被告李秋蘭固坦承有將系爭房屋出租予被告林佑泓，被告顏再全則坦認有於106 年8 月31日前往系爭賭場，惟均堅決否認有何圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行；

㈠被告顏再全辯稱：其本來就認識盧登謙，這次透過盧登謙知悉系爭大寮賭場，其轉知趙寶華後，即受託接送趙寶華往來系爭大寮賭場，詎適逢警方執行搜索而遭查獲，其確實未受雇於林佑泓負責把風，並非系爭大寮賭場員工；

至扣案如附表二編號25之無線電，則是自己所有，為了到系爭大寮賭場後聯絡方便，才事先詢問盧登謙之無線電頻道號碼，並將自己之無線電調整至相同頻道等情。

㈡被告李秋蘭則辯稱：林佑泓是為了就近上班才向其承租系爭房屋，雖曾提及偶爾會有朋友來打衛生麻將當作消遣，但沒有說過要在系爭房屋經營賭博，且其在林佑泓租屋期間，時常進出醫院、服用藥物，因此很早就寢，對於系爭大寮賭場全然不知情等語。

四、被告顏再全部分㈠證人趙寶華即賭客於原審證稱：伊和顏再全已認識多年，偶爾會委由顏再全接送至各賭場賭博，顏再全基於朋友情誼都會願意無償幫忙，伊在賭場內把玩期間，顏再全即在賭場外面睡覺，等待伊賭博完畢，再送伊返家，故其若有贏錢，會請顏再全吃紅，而本案亦係相同模式。

案發前一天顏再全打電話給伊，稱有朋友在系爭大寮賭場，詢問是否有意願前往，其遂和顏再全相約於106年8月31日凌晨0時30分至1時間，在中正交流道下會面，請顏再全搭載其至系爭大寮賭場；

案發當天其先坐計程車到中正交流道，再搭乘顏再全所駕駛之汽車，一上車即見顏再全一邊打手機詢問系爭大寮賭場位置及無線電號碼，一邊按無線電之按鍵，快到賭場時則再持無線電聯絡，請對方協助打開賭場大門，伊下車後步行抵達賭場門口，是林佑泓前來幫其開門，顏再全則在外面等待其賭博結束，然直至警方前來時止，顏再全均無進入系爭大寮賭場等語綦詳（原審易字卷第80背面、81背面-87頁）。

㈡證人即原審共同被告盧登謙亦證稱：伊與顏再全曾經是同事，平時會互相聯絡，事發當天顏再全打電話來詢問系爭大寮賭場地點和無線電號碼，表示要帶趙寶華前來賭博，伊知悉顏再全先前就偶爾會負責接送趙寶華往來賭場；

嗣後伊有在系爭大寮賭場附近看到顏再全之汽車，且兩人還有使用無線電聊天等情（原審易字卷第88-91 背面、92背面頁）。

上開二證人之證言均與被告顏再全所辯互核相符，足認被告顏再全關於其僅係搭載趙寶華前往系爭大寮賭場，並非該賭場工作人員之辯詞，非屬子虛。

㈢證人即原審共同被告林佑泓已證述：本案大寮賭場於106年8月31日晚間10時許開始營業等語（原審易字卷第101 背面頁）；

證人趙寶華復證稱：伊和顏再全見面之時間、地點均由其指定，兩人到達系爭大寮賭場時已凌晨1 時許，其尚在賭場內巧遇認識之賭客等語（原審易字卷第86頁），則被告顏再全抵達系爭大寮賭場之時間既非由自己決定，且實際到場時，賭博活動早已開始，可見被告顏再全並非系爭大寮賭場之員工。

㈣況林佑泓迭次證述：伊並不認識顏再全，顏再全並非系爭大寮賭場工作人員，其僅雇用盧登謙1 人負責把風乙節明確（偵卷第25背面頁、易字卷第95、99、101 頁），證人盧登謙並證稱：其受雇於林佑泓共約2 至3 天，在此期間僅有其一人職司賭場把風，顏再全不是系爭大寮賭場員工，而只有在106 年8 月31日當天打電話說要帶趙寶華過來而已等情一致（易字卷91及背面頁），益徵被告顏再全並無受被告林佑泓聘雇而擔任系爭大寮賭場之把風工作。

㈤檢察官固擷取原審共同被告林佑泓於106年8月31日警詢時曾指述其係雇用被告顏再全幫忙把風、載客云云（警卷第2 背面頁），堅指被告顏再全為共犯。

惟觀諸林佑泓該次警詢筆錄，其完整陳述略謂：「我有請顏再全門禁把風，一日薪資1000元」、「（警方另查獲盧登謙並起獲無線電，盧嫌並坦承擔任把風工作？）是他朋友請他載過來我這裡賭博的，我沒有聘任他，也沒有支薪」等語（同上警卷），此經本院勘驗此部分警詢錄影，林佑泓確曾指認雇用「阿全」（指顏再全）擔任門禁把風，但稱並不認識「謙仔」（指盧登謙）之情節相合（本院卷第32-33 頁），可知林佑泓警詢雖指係雇用被告「顏再全」把風，卻同時稱並未雇用「盧登謙」，顯然意指僅雇用其中1 人把風，且林佑泓於同日偵訊時，就檢察官詢及其雇用者究為何人時，已供明係盧登謙，經檢察官質疑其說法與警詢不一，並點呼盧登謙、被告顏再全入庭供林佑泓指認時，林佑泓即表示盧登謙始為系爭大寮賭場之員工，稍早警詢時因甫認識盧登謙，不知被告盧登謙全名才誤植為「顏再全」等語在卷（偵卷第25頁），林佑泓嗣於原審中仍為同一之證述（原審易卷99-100頁）。

衡之林佑泓警詢所稱之「盧登謙」僅係搭載友人前往賭博而已，確與被告顏再全於本案搭載賭客趙寶華之情節相符，已可認其警詢應有誤指之虞。

而就林佑泓於警詢指認之過程，證人吳俊賢即承辦員警到庭後，除證述期間已久不復記憶外，亦不能確認林佑泓之指認有無錯誤（本院卷第45-46 頁），可見林佑泓前揭警詢指訴，確有顯然之瑕疵可指，檢察官未察及此，竟各自擷取林佑泓警、偵訊前後對顏再全、盧登謙2 人不利卻相斥之部分指訴，據為林佑泓同時雇用顏再全、盧登謙2 人之證據，已有違誤。

且盧登謙自始即坦認受僱於林佑泓擔任賭場把風之事實，並經原審判刑確定，其更證稱：在本案之前其與林佑泓互不相識，這次是第一次受林佑泓雇用擔任把風，其才剛開始工作2 、3 天即遭警方查獲等語（原審易字卷第91頁），亦足認林佑泓上開警詢證述確有誤指之情形，不足為認定被告顏再全犯罪之證據。

㈥上訴意旨另以被告顏再全係使用無線電與盧登謙聯絡，認被告顏再全亦在該賭場工作，且被告顏再全明知並載送賭客趙寶華前往賭博，亦有幫助提供賭博場所及聚眾賭博之可能云云。

惟無論無線電或行動電話，均有即時聯絡之功能，而通訊工具之選擇無非涉及個人使用習慣，檢察官就何以不使用行動電話，而使用無線電聯絡即認被告顏再全係賭場把風員工，其說理顯然未足；

而刑法賭博罪核屬「對向犯」，亦即係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡問題，則被告顏再全既係受賭客趙寶華委託載之前往賭場，已如上述，即不能認與對賭之林佑泓間有何共同或幫助之共犯犯意，此部分上訴意旨亦不可取。

㈦至證人趙寶華雖於警詢時陳稱：林佑泓介紹其前往系爭大寮賭場，其自己坐計程車去，到達現場後打電話給林佑泓，林佑泓即幫忙開門等情（警卷第17頁），與其前開審理中之證詞有異，惟證人趙寶華對此表示：實際上其不認識林佑泓，係透過他人告知始知悉系爭大寮賭場之主持人是林佑泓，在警局時其他賭客都說打電話給林佑泓，林佑泓就會來開門，其見狀即為相同之陳述；

另既然顏再全始終沒有進入賭場，則其認為是否在警詢筆錄中提及顏再全，或有無如實說明其係受顏再全搭載而前往賭場，似乎不甚重要等語（原審易字卷第81-82 頁）。

觀諸本件在場之人劉振銘、吳美惠、黃萬豐之警詢筆錄內容（警卷第21背面、27、35背面頁），確實皆提及「打電話給林佑泓以開啟賭場大門」之情節，而證人趙寶華於本案中為賭客，僅生社會秩序維護法第84條之問題，並未涉嫌刑法犯罪，是其若在製作筆錄時心態較為輕忽，不在意內容是否與事實相符，尚與常理無違。

又證人趙寶華於原審中之證述與其他證人證詞相符而可採信，業如前述，則其於警詢中之說詞當難憑採，附此敘明。

五、被告李秋蘭部分㈠證人林佑泓迭證：其先前在林園工作，遂自106年1月起就近向李秋蘭承租系爭房屋，惟之後因常直接住在公司，故少至系爭房屋居住，大概只住過幾次，嗣於106年8月間，其失去該位於林園之工作，為了賺錢，才起意在系爭房屋開設系爭大寮賭場，含為警查獲之本次，其只經營該賭場兩次、各1天。

其不曾跟李秋蘭說過要在系爭房屋營運賭場，僅提及偶爾會有朋友前來打衛生麻將，亦曾打麻將被李秋蘭撞見過。

另其知悉李秋蘭因常跑醫院，必須早早就寢以便隔日早上看診，故賭場都在晚上10點左右，確認李秋蘭入睡後才開始，其亦會不時上樓聽聽看賭博之音量是否會吵醒李秋蘭，天亮之前就會結束離開，李秋蘭因此對於系爭大寮賭場毫無所悉等語在卷（警卷第2頁背面、原審易字卷第39-41頁、96-98頁、101-102頁），與被告李秋蘭所辯相互吻合。

㈡再證人盧登謙結稱：本件事發前某天早上，其在系爭房屋整理收拾之際巧遇李秋蘭，李秋蘭提醒其打麻將不要太吵，但系爭大寮賭場事實上所把玩者係天九牌，其不知道為何李秋蘭會這樣說等語（原審易字卷第93頁），斯時系爭大寮賭場既尚未為警查獲，衡情被告李秋蘭應無故意在被告盧登謙面前佯裝不知該賭場賭博天九牌之可能，可見被告李秋蘭對於被告林佑泓使用系爭房屋作為賭場據點一事並無認知。

㈢再依霖園醫院107 年6 月26日（107 ）家醫字第48號函暨病歷內容（原審易字卷第63頁），被告李秋蘭於104年至107年間在該院之住院次數高達16次，106 年期間即四度入院，每次住院日數約1 週，此外106 年時，被告李秋蘭尚以每月數次之頻率至義大醫院看診（卷附之義大醫院病歷參照）。

此外被告李秋蘭於本院再以其子盧威龍亦因左膝受傷於106 年6 月22日入院，於同月30日出院，出院後仍進行門診4 次，物理治療16次（至106 年9 月5 日止）需要陪同，並提出義大醫院診斷證明書為憑，則系爭大寮賭場之存續時間非長，自106 年8 月起僅經營2 次即為警查獲，而被告李秋蘭之健康狀況不佳，又需照顧其子，作息時間與賭場半夜營運之時程完全相反，足認其辯稱：其因常進出醫院、服用藥物，故習慣早睡，對於系爭大寮賭場全然不知情等語，非屬無據，本院自難驟謂被告李秋蘭明知且容任被告林佑泓使用系爭房屋經營賭博活動，當無從以刑法第268條前段或後段罪責相繩之。

㈣上訴意旨再以被告李秋蘭於106年6月至本案106年8月31日止並無住院紀錄，期間理應知悉上開房屋作為賭場使用云云，惟據林佑泓於原審證述，伊係於106年8月間始開始經營本案賭場，營業時間係晚上10時至隔日凌晨3、4時，即被告李秋蘭入睡時已如上述，且被告李秋蘭尚需照顧其子等情，仍不足為被告李秋蘭不利之認定。

六、綜上，檢察官起訴被告顏再全、李秋蘭犯圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪所憑之論據，均無法說服本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，檢察官亦未提出無其他證據可資佐證，自屬不能證明犯罪，揆諸前揭說明，當應為上開被告2人皆無罪之諭知。

七、原審因而以不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤；

檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經許育銓檢察官提起公訴，檢察官李宜穎提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 林芊蕙