臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上更一,24,20190320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上更一字第24號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 羅嘉儂



選任辯護人 王仁聰 律師
田崧甫 律師
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第156 號，中華民國105 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第1122號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告羅嘉儂以帶領國內旅遊之導遊為業，為自由導遊，係從事業務之人，於民國103年6月間，逢甲大學光電學系一年級甲班學生28人舉辦南部3 日班遊，並與址設臺中市○○區○○路○段000 號航飛旅行社股份有限公司（下稱航飛旅行社）簽約，由該公司規劃承辦旅遊行程，擇定於103 年6 月23至25日在屏東縣恆春地區旅遊，該公司並指派羅嘉儂擔任導遊，全程陪同。

於103 年6 月24日下午14時許，上述學生28人至恒春鎮墾丁南灣沙灘遊玩，當時海象不佳，浪高在1 公尺以上，不宜下水，沙灘上已經廣插紅旗禁止遊客戲水、游泳。

羅嘉儂身為導遊，應注意保護旅遊途中旅客之安全，在帶領學生至海邊遊玩時，更應注意當時海象是否適合下水，又無不能注意情事，竟疏未注意當時海象欠佳，海面浪高在1 公尺以上，沙灘上已經插設紅旗，未勸阻學生而任由學生戲水、游泳。

於同日16時許，學生蕭聖亞、涂廷瑄於戲水、游泳時，均遭大浪捲入海中而溺水( 尚有其他同學亦遭大浪捲走，惟均適時被救回岸上) ，經同班同學發現後報案求救，其中涂廷瑄於同日稍後經搜救人員發現救起，經送醫急救後於同年月26日8 時52分許，因溺水窒息不治死亡。

蕭聖亞則於同年月25日10時許，在事故地點距岸約15公尺處水下發現，惟已溺水窒息而死亡。

因認被告羅嘉儂涉有刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。

本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，先此敘明。

四、公訴人認被告羅嘉儂涉有業務過失致死犯行，係以被告羅嘉儂之供述、證人江劭涵、林天宇警詢及偵查中之證言、證人陳金堂偵查中之證言，及有墾丁國家公園管理處103 年11月3 日函、案發前學生在沙灘戲水照片、安泰醫院診斷證明書、檢察官相驗筆錄、相驗照片、相驗屍體證明書可稽等情，為其論據。

五、訊據被告羅嘉儂固坦承係隨團服務人員，惟否認有何過失可言，辯稱：我的身分非導遊，且當天是學生同意變更行程，我有告知相關的注意事項，有告知沙灘上的水碰到小腿就要注意上岸等語。

經查：

（一）航飛旅行社與逢甲大學光電學系一年級甲班學生簽訂旅遊契約，約定於103 年6 月23日至25日，該班學生28人搭乘遊覽車至恆春地區旅遊，航飛旅行社指派羅嘉儂擔任隨團服務人員。

於103 年6 月24日下午14時許，上述學生28人至恒春鎮墾丁南灣沙灘遊玩，當時沙灘上已經插上紅旗禁止遊客戲水、游泳，該班學生蕭聖亞、涂廷瑄在該處沙灘上戲水而溺水死亡等事實，為被告羅嘉儂所不爭執，並有案發現場南灣沙灘照片及安泰醫院診斷證明書、檢察官相驗筆錄、相驗照片、相驗屍體證明書等為證，是此部分事實先堪認定。

（二）本件爭點之一是被告羅嘉儂是否為導遊或隨團服務人員。按導遊人員指執行接待或引導來本國觀光旅客旅遊業務而收取報酬之服務人員，發展觀光條例第2條第12款定有明文。

又依旅行業管理規則第29條規定，旅行業辦理國內旅遊，應派遣專人隨團服務。

本件係航飛旅行社所辦之國內旅遊，而非接待或引導外國觀光客來台旅遊，依上開規定，本件被告羅嘉儂應屬旅行社所派遣之專人隨團服務人員，應可認定。

（三）本件主要之爭點是被告羅嘉儂對於旅客蕭聖亞、涂廷瑄之死亡，是否有防止結果發生之注意義務及應否負刑事過失責任？經查證人即光電學系一年級甲班學生班代林天宇於原審證稱：「我們班遊請旅行社規劃去墾丁玩，地點是我們自己決定的。

去墾丁南灣沙灘是103 年6 月24日，是第二天，墾丁南灣沙灘不是本來的行程，那天原本都是比較靜態的活動，有人覺得無聊，想要去玩一些水上活動，就說要不要投票決定去，這是同學提出的，後來有經過全體同學表決，在遊覽車上表決。

大家好像反應不是很熱絡，舉手的人沒有過半數，舉要去墾丁南灣沙灘的人比舉不去的人多，就決定前往墾丁南灣沙灘」等語（原審卷第74-75 頁）。

證人即遊覽車司機曾茂棣於原審結證稱：「當天的行程沒有要到墾丁南灣沙灘玩水，學生說，那天很熱，他們想去墾丁南灣沙灘玩。

這件事是在遊覽車上講的，那天天氣很熱，他們說要去墾丁南灣沙灘，他們跟導遊說，我跟導遊說，要照行程表走，如果沒有照行程表，要讓班上表決通過才能去，後來有表決通過」（原審卷第122 頁）。

足認變更行程至南灣沙灘是由學生表決通過決定的，非被告個人自行決定之事實應可認定。

且本次班遊並非學校舉辦，而是証人林天宇等同班同學自行組團旅遊，被告僅係隨團服務人員，自無決定或否決之權力，遇害學生家長主張，因南灣海域常發生意外，被告應有阻止遇害學生前往之義務，即非可採。

（四）又證人即前述學生班代代林天宇證稱：「被告她有說玩的時候要小心一點，沒有具體的說哪裡要小心，她要我注意同學一下。

當天南灣沙灘天氣晴朗。

有很多人在那裡玩」等語（原審卷第75頁）。

證人即同學曾茂棣亦證稱：「羅嘉儂有跟學生說去的時候，水盡量不要超過膝蓋，他用麥克風講的」等語，足認被告有向學生說要注意沙灘戲水的安全等事實，應可認定。

且被告並無防止結果發生之注意義務，已如前述，與過失犯須有注意義務之要件，已有不合。

（五）另證人即光電學系一年級甲班學生江劭涵於偵查中證稱：「當 時天氣晴朗，我沒有看到紅旗，當天有很多人，也有很多人在水裡面，我們下水沒有穿救生衣，我們下水後，就越走越外面，直到警戒線及沙灘的中線，結果海浪就越來越大，把我們給捲走，捲出警戒線，有一個同學有游回來，他就叫救生員來救我們，後來就有水上摩拖車來救我們，我們在玩水時沒有任何警告或廣播」等語（相卷第41號卷第63頁反面至第64頁）。

證人林天宇偵查中證稱：「剛開始覺得海浪不大，當時南灣的遊客很多，下水玩水的遊客也很多，我們沒有穿救生衣，有看到紅色的旗插在那邊，但是沒有看到字，且當時我們看到很多在海裡玩，所以就沒有多想，當時現場沒有人警告或廣播。

下水後，我們走到警戒線及沙灘中線的附近，結果一個大浪打過來，把我們捲到警戒線外，當時我們走到警戒線及沙灘中線時，腳還可以踩到地的。

我們走到警戒線及沙灘中線附近時，有不是同學的其他的遊客在附近」等語（相卷第41號卷第64頁）。

核與偵查卷內證人林天宇所提供光碟擷取之照片中（偵查他卷第73-81 頁）南灣沙灘上眾多遊客在戲水，及該光電學系一年級甲班學生10餘人在沙灘戲水之情形相符，足認案發當日天氣晴朗，南灣沙灘上戲水遊客眾多，而該系學生至少10餘人在沙灘上戲水等事實，應可認定。

（六）由上開照片中（偵查他卷第80-81 頁）雖可見遊客沙灘戲水的背後插有禁止戲水、游泳的紅旗，然不顧該紅旗警告而仍戲水的遊客仍然眾多，並包含死者蕭聖亞、涂廷瑄在內的該光電學系一年級甲班學生10餘人亦在沙灘戲水。

而證人即墾丁國家公園管理處（以下稱墾管處）的巡邏員謝永祥於原審證稱：「當天墾丁南灣沙灘有插紅色旗幟，早上就插好了，間隔三十公尺，插紅色旗幟的標準是浪超過兩米，禁止遊客戲水游泳，當天的遊客多，當天有看到一群男生學生在海裡玩水，但是我們已經盡到告知義務，但他們還是越過警戒線，我們不在他們就偷跑過去玩，我們有吹哨子警告，但我們沒有強制力，只能柔性勸導，那天廣播已經一整天，我們有說今天浪大不適合戲水游泳，我們有往上報，我們有跟墾丁國家公園說今天的浪比較大，然後有插旗、勸導遊客，但沒有其他的管制，如果遊客他們不配合，就會罰款，這些學生在海裡面玩的時候有手牽手，他們第一次下水的時候，跟他們講，他們就坐在沙灘上，坐在沙灘上的時候，石子會跑到褲子裡面，不舒服，又跑下水，正好有大浪來，又有暗流，就造成溺斃事件了。

我們不是墾管處聘僱，我們是外包廠商。

我們已經打電話給墾丁國家公園，說有一群學生屢勸不聽，剛打電話過去就發生本件事故。

墾丁南灣沙灘因為是開放性海域，不是海水浴場，只有巡邏員沒有救生員」等語（原審卷第104-107 頁）。

又證人即墾管處巡邏員潘慶鍵於原審證稱：「當天遊客很多，應該有七、八百人。

當天還是有遊客偷跑下水去玩水，可是我們會勸導。

依規定，插紅旗的情況要禁止遊客下水，但我們沒有權力可以強制他們不能下水，如果他們硬要下水，我們也沒有辦法管制他們。

可以罰錢，是出事以後才有的。

我們有通知相關單位配合現場管制，應該是會請墾丁國家公園的警察來，可是我們在忙沒有注意看。

這件事情之前沒有規定要拉警戒線，這次溺斃事件後，才有這個作為。

這次溺斃事件後，才有警戒線的設立，超過警戒線國家公園就可以依法罰鍰」等語（原審卷第107 頁反面至109 頁）。

又依墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點（偵他卷第52頁）第3 點「墾管處於接獲現場海邊巡邏員通報後，應參酌氣象資料，得禁止水域遊憩活動之全部或一部」；

第４點「活動區域持續浪高一公尺時，泳區應插上紅旗禁止遊客下水，傳真並通知相關單位配合現場管制」。

足認案發當時浪高已超過一公尺，沙灘上確插有禁止戲水的紅旗，而本件死者及該系學生經巡邏員告知後，仍不聽勸導，繼續戲水，巡邏員有通報相關單位，但無權以強制力禁止遊客戲水等事實，應可認定。

則以有勸導義務之巡邏員都無法以強制力禁止遇害學生們繼續戲水，被告僅有一人，而學生們則分散數處，被告有何能力期待其一一勸阻，並能達到勸阻之效果，告訴人等之主張顯有期待不可能性。

因此縱經墾丁國家公園管理處之巡邏員勸誡後，該等大學生仍不聽勸導繼續戲水，則渠等戲水人應自負其責。

（七）次按行為人的行為是否該當過失犯罪的構成要件，另須確定其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。

所謂相當 因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判例參照）。

如上所認定之事實，被告除無注意義務之要件外，本件係該系同學決議變更行程至南灣戲水，並非被告個人所決定，縱被告當時未否決該變更行程，惟依一般人客觀的生活經驗，尚難認被告未否決該系同學變更行程與死者溺水死亡，具有相當性因果關係。

又如上所述，當日沙灘上雖插有紅旗，但因天氣晴朗，戲水遊客眾多，戲水者易忽略戲水的危險性，因而包含死者在內之該系同學經巡邏員告知禁止戲水後，仍不聽勸阻，繼續戲水玩浪。

而死者等人均已是19歲要升大二的學生，既不聽現場巡邏員的勸阻，縱被告在現場，其既無強制力可禁止學生下水玩浪，其如何能有防止學生戲水以避免結果的發生？再者，死者等學生已將升大二，其等應知戲水玩浪潛藏被海浪捲入溺水的危險性，而如證人林天宇所證「一個大浪打過來，把我們捲到警戒線外」，大浪來襲時的瞬間，死者二人即被大浪捲走，連一起戲水的學生都來不及反應，縱被告在現場附近，豈有能力防止結果的發生？此外，被告僅為隨車服務人員，而死者等學生均已是要升大二的學生，墾丁國家公園管理處之巡邏員及被告均無強制權力可禁止學生戲水玩浪，因此，無論其有無在沙灘現場，有無注意到現場已插有紅旗，均無法預知、防止瞬間大浪來襲吞噬該2 條人命。

因此，被告之行為與死者等2 人瞬間被大浪捲走溺水死亡的結果，依一般人客觀的生活經驗上看來，非但難認為有相當的因果關係，且被告亦無法防止該死亡結果的發生。

（八）又依南灣屬墾丁國家公園開放海域遊憩活動水域（墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點第二點），為墾管處管制的遊憩活動水域，被告帶學生至該處活動，並不當然會發生學生溺水事件，不能僅因被告依學生決意，帶學生至該處戲水，即遽認被告羅嘉儂應負防止結果發生之義務，及認結果之發生有相當因果關係，而課予刑事過失罪之責。

（九）至於公訴意旨雖認被告於案發當日海象不佳，浪高已達1公尺以上，且沙灘上已經廣插紅旗禁止遊客戲水、游泳，意疏未注意，未勸阻學生而任由學生戲水致發生蕭聖亞、涂廷瑄溺水死亡結果，而認被告未盡其維護旅客安全之義務云云。

惟查如上述證人謝永祥、潘慶鍵等巡邏員證述，當日雖插有紅旗，但遊客眾多，已勸阻現場遊客及學生們，一群學生屢勸不聽，我們不在他們就偷跑過去玩，有通報相關單位等語。

再由告訴人所提出之陳述狀中，在本案發生前，媒體已多次報導南灣遊客戲水溺斃事件（原審卷第57-58 頁）。

本件墾管處既知南灣多次發生溺水死亡事件，如已接獲巡邏員通報，理應依上開作業要點第四點所規定禁止遊客下水，並依公權力強制禁止遊客戲水、游泳，以保障國民生命的安全。

然墾管處竟捨棄公權力不用，僅由其委外的巡邏員柔性的勸導遊客不要戲水，任由遊客自擔危險。

因此，本案戲水的大學生對於身著制服的巡邏員勸阻已不予理會，如何能期待無公權力的被告，有盡力維護旅客安全之義務，或以何權力禁止大學生戲水？再者，旅行業管理規則第37條第4款雖規定旅行業執行業務時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，於旅遊途中應注意旅客安全之維護。

然此乃注意性的規定，仍不能將遊旅中遊客發生死亡結果之事，均認係隨團服務人員違反客觀防止結果發生的注意義務，而認定其有刑法上之過失。

否則隨團服務人員的責任如此重大，又無權力予以阻止，其所負的責任顯與其所得及權力均不成比例，應非該規定制定意旨所在。

（十）最高法院發回意旨略以：被告辯稱：依卷附「氣象局逐時氣象資料」之記載，於屏東縣恆春鎮（貓鼻頭風景區內）所測得103 年6 月24日下午2 時之平均風速為每秒1.4 公尺（見103 年度他字第1446號卷第63頁），相當於每小時5.04公里，係屬「蒲福式風級」之1 級風，浪高為「0.1公尺」（見104 年度偵字第1122號卷第6 、7 頁），並無如起訴書所指浪高係「1 公尺」之情形云云，又內政部營建署墾丁國家公園管理處訂定之「墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點」（下稱海域活動管理作業要點）第4點規定：活動區域持續浪高「1 公尺」時，泳區應插上「紅旗」禁止遊客下水，傳真並通知相關單位配合現場管制。

是以，必須活動區域持續浪高「1 公尺」，始應插上「紅旗」並禁止遊客下水。

另「南部地區巡防局第六三大隊司法組組員易緯俊」出具之「職務報告書」（見原判決第4 頁第12行至第5 頁第4 行）記載：「103 年6 月24日鵝鸞鼻海面風力4 至5 級、最大陣風8 級、浪高1 至2 公尺（小至中浪）」等旨（見103 年度恆相字第41號卷第5 頁），二者依据不符，應予調查釐清等語。

本院審理時就此經向墾丁國家公園管理處函詢下列事項：㈠「墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點」第4 點須插紅旗之規定，所指「持續浪高一公尺」，係如何認定？有無提報審核之作業流程？㈡請提供貴處103 年11月3 日墾遊字第1030007937號函所附之「103 年6 月24日南灣海域管制情形說明」中，向中央氣象局函索之海象資料。

㈢貴處103 年11月3 日墾遊字第1030007937號函檢附之貓鼻頭氣象站之「氣象局逐時氣象資料」，測得103 年6月24日下午2 時之平均風速為每秒1.4 公尺，相當於每小時5.04公里，屬蒲福式風級之1 級風，浪高為0.1 公尺。

此與上開規定之「持續浪高1 公尺」須插置紅旗之情形不符，為何執行插置紅旗？又該貓鼻頭氣象站氣象測試之範圍是否包括南灣地區海域？据墾丁國家公園管理處於107 年10月30日以墾遊字第1070008548號函覆稱：１ 依據「墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點」第4 點 插紅旗之規範，當日及目前執行方式皆一致( 如原始附件 ：通報管制流程圖），程序說明如下：⑴ 海邊巡邏員於駐守海域第一線進行觀測⑵ 如發現浪高高過管制標準，則以手機APP( LINE)群組通報⑶ 管理處承辦人員接獲通報後會再次進行確認( 現場或氣象 資料）⑷ 於確定後由現場海邊巡邏員進行插旗管制動作⒉經洽交通部中央氣象局恆春氣象站，提供103 年6 月24日鵝鑾鼻浮標所測浪高資料( 如附件），當日下午1400浪高為1.59米，全日平均浪高也達1.405 米⒊依據說明二資料顯示，當日下午1400浪高為1.59米，與現場海邊巡邏員觀測大致相符，非浪高僅0.1 公尺。

另恆春海域三面環海（太平洋、臺灣海峽及巴士海峽），中央氣象局網站所提供資料有限( 僅鵝鑾鼻浮標提供浪高），又因各沙灘海象、風況、地形皆有所差異，故仍以現場判定為主；

鵝鑾鼻測點距南灣為最近測點，直線距離僅10公里，中間無阻隔，故依鵝鑾鼻浮標提供資料及現場判定作為依據。

（見本院卷第65頁）又再依海洋委員會海巡署南部分署第六岸巡隊於107 年12月7 日以南六隊字第1071102629號回函稱：㈠中央氣象局近海漁業氣象預報中「鵝鑾鼻沿海」之海域範圍包括北緯21.5度至22.0度、東經120.2 度至121.0 度間海域，涵蓋南灣沙灘海域。

㈡103 年6 月24曰10時30分及16時30分發布之近海漁業氣象預報( 詳如附件一）：24日平均風4 至5 級，雷雨區內陣風可達8 級，25日平均風4 級以下，雷雨區? 陣風可達8 級，上述2 日預報浪高皆為1 至2 公尺，為小浪至中浪。

㈢另經濟部水利署於鵝鑾鼻近岸海域設有鵝鑾鼻資料浮標站，有關103 年6 月24日之觀測資料，詳如附件二。

（見本院卷第66頁）依上開函查，雖可証當時該海域浪高為1 至2 公尺，惟查當天南灣沙灘天氣晴朗，有很多人在那裡玩，遊客很多，約有七八百人，有遊客偷跑下水去玩水，巡邏員有勸導，但沒有權力可以強制他們不能下水，他們不配合，就會罰款，有學生在海裡面玩的時候有手牽手，他們第一次下水的時候，跟他們講，他們就坐在沙灘上，坐在沙灘上的時候，石子會跑到褲子裡面，不舒服，又跑下水，正好有大浪來，又有暗流，就造成溺斃事件了，已經打電話給墾丁國家公園，說有一群學生屢勸不聽，剛打電話過去就發生本件事故，本案戲水的大學生對於身著制服的巡邏員勸阻已不予理會，因無強制力，則不聽勸止之下水遊客應自負其責，如何能期待無公權力的被告羅嘉儂，以何權力禁止大學生戲水？故仍不能為被告刑事上有罪責之不利認定。

（十一）本院審理時，証人即當時參與旅遊戲水之學生江劭涵、吳家豪、麥博翔雖均陳稱：「（問：導遊有沒有叫你們不要下水，因為有插紅旗？）答：沒有」「（問：你們被帶到南灣後，有看到導遊嗎？）答：沒有」「到沙灘就沒有看到導遊了」「（問：如果當天導遊當天帶你們到南灣發現現場有插紅旗、有廣播不能下水，在你們玩水一段時間內，導遊勸阻你們要上來，不得下水，你們是否會聽嗎？）答：會，因為這是規定」「玩水的人有幾人我不知道，被救起來的人大概有九、十人」「（問：所以是中間、右邊各有一群同學在玩水？）答：是」「問：你們玩多久才出事？）答：有超過一小時」「我們是互換著推八字游泳圈到海，至少到腰部部位，被浪打回來，就換另一位同學推，另一位坐著」「當天海邊很多人，有人山人海的感覺」「（問：在整個過程中，有沒有巡邏員對下水的同學說當天有插紅旗不能下水，請他們不要再玩水？）答：沒有看到」等語（見本院卷第130 至138 頁），惟依他字卷第57、58頁所附前揭「紅旗」照片顯示其上有印製斗大之「禁止游泳、戲水」字樣（見103 年度他字第1446號卷第57、58頁），且證人即南灣沙灘巡邏人員謝永祥、潘添財及連子文於第一審及原審一致證述：於本件事發時南灣沙灘每隔約30公尺有插上高度3.5 公尺以上而長度約85公分、寬度約70公分之「紅旗」，並有廣播及巡邏人員在場勸導遊客不要戲水等語（見第一審卷第104 至107 頁、原審卷第96至106 頁），在場所有學生似應知悉於本件案發當時南灣沙灘海域依規定不得下水，以被害人即學生蕭聖亞、涂廷瑄均係年滿19歲接近成年之大學生，通常具有識別所在場所及行為舉止安危之能力，該等戲水學生應見該海岸有插「紅旗」禁止戲水之警示。

又巡邏員有勸止一群大學生不要下水，已經証人即巡邏員謝永祥、潘慶鍵陳明，已如前述，又下水同學有手牽手不要讓海水沖走，此亦經証人即同學林天宇陳明（見原審卷第79頁），足証巡邏員謝永祥、潘慶鍵所述有見到學生手牽手玩水有勸阻等情為真。

因戲水的大學生對於身著制服的巡邏員勸阻已不予理會，因無強制力，則不聽勸止之下水遊客應自負其責，且如何能期待無公權力的被告，以何權力禁止大學生戲水，故証人即參與旅遊戲水之學生江劭涵、吳家豪、麥博翔於本院審理時之証言，仍不能為被告刑事上有責任之不利証明。

綜上所述，本件被告羅嘉儂依學生決議變更行程至南灣戲水的行為，雖與原訂契約內容有違，惟如上所述，該變更行程行為與死亡結果並不具有相當因果關係，又證人即學生曾茂棣亦證稱：「羅嘉儂有跟學生說去的時候，水盡量不要超過膝蓋，他用麥克風講的」等語，足認被告羅嘉儂有向學生說要注意沙灘戲水的安全等事實，被告帶團旅遊已有講「水盡量不要超過膝蓋」之勸導行為，又案發當日天氣晴朗，南灣沙灘上戲水遊客眾多有數百人，而該系學生至少10餘人在沙灘上及水淺處戲水，墾丁國家公園管理處之巡邏員及被告均無強制權力可禁止學生戲水玩浪，因此，無論其有無在沙灘現場，有無注意到現場已插有紅旗，均無法預知、防止瞬間大浪來襲人命之後果，又戲水學生或遊客不聽墾丁國家公園管理處巡邏員之勸止，其不聽勸止者應自負其責。

因被告羅嘉儂並無公權力可禁止學生戲水，不能以旅行業管理規則的注意性規定，且本案有旅客死亡情事，即認定被告應負刑事業務過失罪責。

況且，死者2 人突遭大浪襲捲，事屬突然意外，被告縱在現場，亦猝不及防，無從防止結果的發生，依上開判例意旨，尚難認被告行為有何刑事過失行為可言。

是被告羅嘉儂辯稱伊無刑事過失責任等語，尚可採信。

此外復查卷內資料，並無其他積極確切證據足資證明被告羅嘉儂確有過失致死之犯罪行為，其犯罪即屬不能証明。

六、原審以不能証明被告羅嘉儂犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官蔡榮龍提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 黃琳群