臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,101,20180313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第101號
上 訴 人
即 被 告 張簡金柱
選任辯護人 侯勝昌律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第999 號，中華民國106 年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度毒偵字第2504號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張簡金柱前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院以87年度毒聲字第349 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經停止強制戒治並交付保護管束，因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第299 號為不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經同上法院以89年度鳳簡字第367 號判處有期徒刑4 月確定。

詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月9 日下午某時許，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間8 時35分許，張簡金柱因另案為警通知到場，並經警徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、辯護人及被告對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院中均表示同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，認均具有證據能力。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。

三、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張簡金柱（下稱被告）於原審、本院審理時坦白承認，復有高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（代號：林偵106057）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：林偵106057）等資料在卷可稽（警卷第12頁、偵卷第17頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

至公訴意旨雖認被告前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行係分別為之，惟為被告所否認，並辯稱：伊是同時施用第一級、第二級毒品，伊是被查獲當天下午施用的，當時伊將第一級及第二級毒品摻在香菸裡面吸煙等語（原審卷第34頁）。

因檢察官並未提出證據證明被告係分別施用，且同時將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，並非不可能，復遍觀全案卷證，並無其他積極證據可資證明被告係分別施用上開兩種毒品，基於罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定，即應認被告辯稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命一節，尚非無據。

本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

又被告係以單一之施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，已認定如上，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨認被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪2 罪，應予分論併罰，容有誤會。

又被告前於88年間因販賣毒品案件，經原審法院以89年度訴字第1625號判處有期徒刑10年確定（下稱第一案）；

復因竊案案件，經原審法院以91年度易字第1933號判處有期徒刑11月確定（下稱第二案）；

再因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1886號判處有期徒刑1 年4 月確定（下稱第三案），上開第二、三案嗣經原審法院以96年度聲減字第4871號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年1 月確定，並與前揭第一案接續執行，於100 年6 月2 日因縮短刑期假釋出監，至103 年1 月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審認被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，兼衡其教育程度、經濟狀況、智識程度、領有身心障礙證明及本次係同時施用第一、二級毒品之犯罪狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑10月，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨主張其經濟狀況不佳，已取得中低收入戶證明，還有一個6 個月大的孫子需要照顧，原審量刑過重云云。

惟按，原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，本院審核前開各量刑事由，以及毒品危害防制條例第10條第1項之罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑。

又累犯依刑法第47條第1項規定，應加重本刑至二分之一，原審依累犯加重後，對被告同時施用第一、二級毒品之犯行量處有期徒刑10月，並無顯然過重而有裁量權濫用之情形。

又被告所述之家庭、經濟狀況，縱係屬實，與本案之犯罪情節無涉，難認原判決量刑有何不當或違法。

被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 陳慧玲