臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,1213,20190314,3

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1213號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 廖振輝




選任辯護人 劉嘉裕律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第42號，中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第6840號、105年度偵字第9525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖振輝教唆犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪部分撤銷。

廖振輝教唆犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

犯 罪 事 實

一、廖振輝於民國103年11、12月間，因任職海軍陸戰隊三軍聯合作戰訓練基地指揮部（下稱三軍聯訓基地）上校政戰主任，明知少校民事官李乾毓與屏東縣恆春鎮百利商行（統一編號：00000000號）間並未有於103年5月29日為酒品買賣之情事，竟基於教唆共同行使業務登載不實文書之犯意，唆使李乾毓與江玲芬（二人均經檢察官另為緩起訴處分）基於共同行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先由江玲芬在百利商行，就其實際負責開立百立商行免用統一發票收據之業務，登載「103年5月29日購買麥卡倫12年洋酒36瓶(每瓶1170元共4萬2120元)、啤酒10箱(每箱850元共8500元)、58度高梁0.75公升12瓶(每瓶500元共6000元)、紅酒Toso8瓶（每瓶480元共3840元），共計6萬元」等不實內容而作成之免用統一發票收據，由李乾毓往取攜回向廖振輝提示行使之，以供軍隊上級查驗，嗣為屏東縣調查站循線查獲。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第37頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、前揭事實，迭據被告廖振輝於偵查、原審及本院審理中供承不諱，核與證人即李乾毓及江玲芬偵訊中證述情節相符，且有百利商行免用統一發票收據影本1紙附卷可稽，被告犯行，已臻明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯教唆行使業務登載不實文書罪，應依刑法第29條第2項之規定，以所教唆之刑法第216條、第215條行使登載不實文書罪處罰。

三、上訴論斷的理由 (一)原判決關於被告廖振輝上開犯行，認罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟查：依商業會計法第82條第1項規定「 小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定」，而百 利商行於103年11、12月間經核定為按「營業稅特種稅額查 定辦法」課徵營業稅之小規模營業人，嗣於106年9月1日始 變更為使用統一發票之營業人，此有財政部南區國稅局108 年1月18日南區國稅恆春工商字第1082840305號函在卷可稽 （見本院卷第83頁），復有屏東縣政府108年1月24日屏府 城工字第10802820800號函暨檢附商業會計法相關函釋、百 利商行商業登記抄本記載百利商行於106年8月21日核准增 資前，登記資本額僅為7000元之情（見本院卷第76頁至第 82頁背面），並有經濟部108年1月28日經商字第108005179 40號函重申「商業會計法第82條第1項所稱小規模合夥或獨 資商業，係指登記資本額新台幣五萬元以下之獨資或合夥 商業，但主管稽徵機關經依所得稅法暨營業稅法規定，對 小規模合夥或獨資營利事業另訂有標準者，仍從其規定」 等詞（見本院卷第85頁至第86頁背面），準此，以百利商 行於本案被告行為時之登記資本額或主管稽徵機關之認定 ，均屬商業會計法第82條第1項所定之「小規模營業人」， 則百利商行依該規定既得不適用商業會計法之規定，則江 玲芬基於業務所填載開立之免用統一發票收據，即難謂係 商業會計法所定之會計憑證，自不得以商業會計法第71條 第1款填載不實憑證罪之規定予以論罪處斷。

原審就此未予 審酌，尚有未洽。

（二）檢察官上訴意旨：被告係造意犯，教唆部屬李乾毓為之，李乾毓尚且不知該端午節6萬元慰問金金額流向，可見原應用於官兵慰問或加菜之款項，竟以買酒之不實發票搪塞、權充，其情節並非輕微，江玲芬與李乾毓受緩起訴處分各繳交1萬元處分金，原審竟未諭知被告任何條件，逕為緩刑，其實質處罰較犯罪情節不嚴重之江玲芬、李乾毓猶輕，顯有失衡，量刑不當等詞。

惟：①行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。

行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）。

②被告既為教唆犯，對法益之侵害較受唆使而起意並實行犯罪之正犯，能否謂為情節更重，尚有疑問，且被告受檢察官起訴而歷經法院證據調查與庭訊審理，亦較受檢察官緩起訴之正犯更承受訟累，檢察官徒以被告於原審宣判緩刑未附負擔之結果，較正犯受檢察官緩起訴而繳交1萬元處分金而主張原審判決有實質失衡之量刑不當，顯僅著眼於客觀財產損益之比較，並未顧及被告因遭起訴而需耗費之程序不利益與結果忐忑之心理負擔，參諸前揭說明，以檢察官上訴之主張尚不足以認定原審判決量刑有何不當，是檢察官上訴並無理由，然原審判決就前揭部分既有違誤，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

四、撤銷改判部分之量刑

（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視銷帳單據為檢視費用支出妥當與否之關鍵，竟在少校民事官欠缺單據檢核時，不僅未予斥責改正，竟唆使其與有業務往來之百利商行江玲芬共同以不實收據搪塞，妨害檢核防弊之機制運作，敗壞軍隊嚴正作風，影響國軍戰力，惟念及犯後坦認犯行，態度良好，明白確實認錯悔過及係為幫助解決單據欠缺難以應付上級檢查之一時急切之犯罪動機、目的及所稱自年少從軍服役至今近30年、犧牲家庭、兢兢業業，無其他過錯之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（二）末按被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在案可明，其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。

參、至於被告廖振輝被訴侵占公有財物5200元部分，業經原審判決無罪確定；

與同案被告梁明德另涉貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌部分，經原審判決無罪，本院前已判決駁回檢察官上訴，均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段規定，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第八庭 審判長 法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第29條
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。