臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,1307,20190321,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1307號
上 訴 人
即 被 告 洪棨羿


選任辯護人 顏知樂律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第271 號，中華民國107 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19936 號、第21325 號、107 年度軍偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表一編號1、2所示沒收部分撤銷。

關於如附表一編號1、2所示沒收宣告部分，分別沒收如附表一編號1、2「本院撤銷改判部分主文」欄所示。

其他上訴駁回。

事 實

一、洪棨羿（原名洪劭維）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、地，透過網際網路「微信」通信軟體，向真實姓名、年籍不詳之人購入含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1 顆（檢驗前淨重1.026 公克，純度0.24% ，檢驗前總純質淨重0.0025公克）而持有之。

二、又明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，持門號0000000000號行動電話，透過網際網路「微信」通信軟體，以暱稱「家樂福」名義，與暱稱「黃阿金」之黃祺茗聯繫販賣愷他命之事宜後，以如附表一所示之手法，販賣如附表一所示之愷他命予黃祺茗共計2 次，而均藉此以營利（交易時間、地點、方式均詳如附表一所載）。

三、嗣經警於民國106 年10月31日晚上11時27分許，持檢察官核發之拘票在洪棨羿位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號之住處前將其拘提到案，並持台灣高雄地方法院核發之搜索票在其住處執行搜索，扣得上開藥錠1 顆、門號0000000000號行動電話1 支及如附表二所示之物，因而循線查獲上情。

四、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊（下稱憲兵隊）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人黃祺茗於憲兵隊詢問時之陳述有證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；

又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。

關於證人黃祺茗於憲兵隊詢問時陳述之證據能力，被告及辯護人固於本院審理時主張為傳聞證據，而爭執證據能力（本院卷第121 頁反面）。

然證人黃祺茗於原審審理時所證述案發情節，有部分稱: 「一年多前的事，我沒有印象」（原審卷第49頁）、「那時候我講2500元嗎，我真的沒有印象」（原審卷第50頁）、「（你有無印象，之前跟被告聯繫時，被告的暱稱是否叫家樂福，且被告微信的照片也是以家樂福當作照片? ）沒有印象」（原審卷第52頁）；

且證人黃祺茗於原審就案發當時，有無以微信通訊軟體與被告聯繫乙節，核與其於憲兵隊詢問時之陳述截然不符，是證人黃祺茗於原審審判中證述之內容，顯與其在憲兵隊調查官詢問時所為之陳述內容有不符之情形。

審酌證人黃祺茗於憲兵隊詢問時之陳述接近案發之初，除記憶應較深刻清晰外，亦不及權衡利害及取捨得失，復未直接面對被告，所受外界影響程度較低，故較可能據實陳述，具有可信性，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成立不可或缺之證據資料，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

辯護人及被告爭執證人黃祺茗憲兵隊詢問時之陳述無證據能力，尚無所據。

二、本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審理時均同意有證據能力（本院卷第121 頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

三、至被告及其辯護人所爭執之證人黃祺茗指認犯罪嫌疑人紀錄表，本院並未據以作為認定上開被告有罪之證據，就此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。

貳、實體部分：

一、如事實欄一所示之持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分：此部分之犯罪事實，業據上訴人即被告洪棨羿（下稱被告）於憲兵隊調查官詢問、原審及本院審理時均自白不諱（見警一卷第26至28頁，原審卷第27頁反面、第29、44、57頁，本院卷第51、121 頁反面），且有含第二級毒品甲基安非他命之藥錠1 顆（檢驗前淨重1.026 公克）扣案可稽，並有臺灣高雄地方法院搜索票、憲兵隊搜索勘察同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表各1 份及扣押物品照片14張（見警1 卷第134 至145 頁）附卷可稽。

又扣案之藥錠1 顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，純度約0.24% ，檢驗前總純質淨重約0.0025公克，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵1 卷第41頁）附卷供參，堪認被告所持有之上開藥錠確係第二級毒品甲基安非他命無疑。

是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，而堪採認。

從而，此部分犯罪事實事證明確，被告如事實欄一所示之持有第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。

二、如事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行部分：訊據被告固坦承於附表一所示之時間、地點與證人黃祺茗見面，及扣案門號0000000000號行動電話、附表二所示扣案物品均為其所有之事實不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：黃祺茗是要向我購買愷他命研磨卡，特製的研磨卡大約價值新臺幣（下同）1,500 元至3,000 元，並問我有無朋友在賣愷他命或毒品咖啡包，我並未販賣愷他命給黃祺茗。

而且我兩次與黃祺茗見面，是因我持用之0000000000手機上「代購（各式各樣研磨器具）」微信群組內，有朋友表示「有人需要K 盤，何人離遊藝場比較近」，我就透過群組裡該朋友跟黃祺茗聯絡碰面的時間、地點，等我到達約定地點以後，群組的朋友就幫我聯絡黃祺茗出來，所以不是黃祺茗直接與我聯絡，我也不認識黃祺茗，黃祺茗所說微信通信軟體上暱稱「家樂福」的人不是我。

至扣案電子磅秤是當初購買供己施用愷他命時一起購買或贈送的，磅秤上面有愷他命陽性反應，是因我購買愷他命時，我認為賣方給的重量不實在，對方就當場以磅秤秤給我看時所殘留云云。

辯護人則辯護稱: 本案與毒品交易有關之證據僅有被告與證人黃祺茗的陳述及蒐證照片，然蒐證照片僅能證明被告與證人黃祺茗見面之事實，至有無毒品交易，僅有證人黃祺茗之證述，別無佐證，自不得僅憑證人黃祺茗之證述，即認被告有罪云云。

經查：㈠被告於附表一所示之時間，透過網際網路「微信」通信軟體，以暱稱「家樂福」名義，與暱稱「黃阿金」之證人黃祺茗聯繫後，於如附表一所示之時間、地點與黃祺茗見面2 次等事實，業據證人黃祺茗於憲兵隊調查官詢問、偵訊及原審審理時證述甚詳（見警一卷第97頁反面至第99頁反面、第102頁反面，軍偵卷第16頁反面、第17頁，原審卷第47至52頁），且被告於憲兵隊調查官詢問、原審及本院亦均坦承有與黃祺茗於如附表一所示時間、地點見面2 次乙情（見警一卷第39、40頁，原審卷第57頁反面，本院卷第53頁），並有憲兵隊蒐證影像翻拍照片7 張（見警1 卷第104 至107 頁）附卷可稽；

另證人黃祺茗與被告於附表一編號2 所示106 年10月19日晚上10時許見面之前，證人黃祺茗確實透過微信通信軟體，以暱稱「黃阿金」，分別於同日晚上9 時27分許及9 時50分許，與暱稱「家樂福」之人通話一節，亦有證人黃祺茗之手機微信畫面翻拍照片2 張（見警1 卷第116 頁）在卷可稽，是此部分之事實，應堪採認。

㈡又，證人黃祺茗於於憲兵隊調查官詢問、偵訊及原審審理時均證稱：我是第1 次向被告購買愷他命前約1 個月，透過朋友介紹才認識被告，我的微信暱稱是「黃阿金」，被告的微信暱稱是「家樂福」，圖片也是家樂福的圖片，我共向被告購買過2 次毒品，都是以微信通訊軟體撥打電話給被告相約見面問他有沒有空，被告就知道我要買毒品，見面後才向他表示要購買的毒品種類。

第1 次是106 年8 月14日晚上11時許，以微信通訊軟體打電話給被告，說要找他，被告就說要過來找我，等他到達高雄市新興區南台路與民主路口，就用微信通知說他到了，我就從附近的「高雄城遊藝場」離開，並坐進被告所駕駛的車牌號碼000-0000號白色自小客車內，向他購買1 公克的愷他命1 包，價值約2,500 元，是以現金交易。

第2 次是106 年10月19日晚上10時許，也是以相同方式與被告聯繫，等他到達高雄市○○區○○○路00號前，就用微信通知說他到了，我就從旁邊的「快樂龍遊藝場」離開，並坐進被告所駕駛的上開自小客車內，因為愷他命降價，所以向他購買1 公克的愷他命1 包，價值1,800 元，是以現金交易等語明確（見警一卷第97頁反面至第99頁反面、第102 頁反面，軍偵卷第16頁反面、第17頁，原審卷第47至52頁）。

審諸證人黃祺茗上開證述內容，前後一致，互為印證，且已就其向被告購買愷他命之聯絡方式、數量、價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰，而為如此詳細之陳述？再以證人黃祺茗所述毒品交易流程觀之，其先用微信通訊軟體以「你有沒有空？我要過去找你」等語向被告表示要購買毒品，並未直接表明要購買毒品，與實務上販毒者為避免遭檢警機關監聽而被查獲，而以隱晦之詞語代替毒品交易等情，亦相符合。

堪認證人黃祺茗上開證述內容，應為可採。

㈢另被告為警查獲時，並扣得其坦供承作為聯繫使用之門號0000000000號手機、數量非微如附表二編號2 、3 之第三級毒品愷他命6 包（其中編號2 所示5 包愷他命之檢驗前淨重合計為3.316 公克、檢驗後淨重合計為3.212 公克，編號1 所示1 包愷他命之檢驗前淨重為0.235 公克、檢驗後淨重為0.216 公克，有高雄市立凱旋醫院107 年1 月29日高市凱醫檢字第51002 號濫用藥物成品檢驗鑑定書3 紙在卷可參，見偵一卷第42至44頁）、如附表二編號8 之分裝空夾鏈袋1 大包，以及如附表二編號12之電子磅秤2 台。

而附表二編號8 之空夾鏈袋1 大包，經本院勘驗結果，內含796 個（659 個＋68個＋69個＝796 個）空夾鏈袋，其中659 個空夾鏈袋之規格更與上開扣案之6 包第三級毒品愷他命相同，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第54、55、58頁圖3 、59頁圖5）；

另扣案電子磅秤2 台，經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，其上均有第三級毒品之陽性反應，亦有該院108 年1 月3 日高醫附科字第1070109468號函附檢驗報告附卷可參（見本院卷第86至88頁），而上開扣案物品均為被告所有，復經被告於警詢供承在卷（見警一卷第24至26頁）。

由被告所查扣第三級毒品愷他命數量、及同時扣得之空夾鏈袋796 個、電子磅秤2 台等情以觀，衡諸一般施用毒品者斷不會持用數百個夾鏈袋及2 台電子磅秤而僅為施用毒品分裝用，本案又有足認被告辯解不可信之間接證據，如後㈤、㈦、㈧之所述，是證人黃祺茗指證其於附表一編號1 、2 所載時、地向被告購買第三毒品愷他命2 次一節，確有所本，可以信實。

㈣辯護人雖以蒐證照片僅得證明被告與證人黃祺茗見面之事實，至有無毒品交易，僅有證人黃祺茗之證述，別無佐證，自不得僅憑證人黃祺茗之證述，即認被告有罪云云。

然按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用。

當單一證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他相關證據。

而在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。

辯護人上開所指，未慮及證人黃祺茗之證述與憲兵隊蒐證照片、證人黃祺茗手機微信畫面翻拍照片及上開扣案物等各補強證據間所具有之互補性與關聯性，即未就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，而遽予割裂各項證據，就各個證據，個別判斷其證據價值，尚難採取。

㈤被告雖辯稱: 我不認識黃祺茗，他說的微信軟體上暱稱「家樂福」之人也不是我，我是因手機微信群組名稱「代購（各式各樣研磨器具）」裡的朋友，在群組表示「有人需要K 盤，何人離遊藝場比較近」，而委請該朋友幫我聯絡黃祺茗見面的時間、地點，並且等我抵達約定地點後，再請該朋友幫我聯絡黃祺茗出來見面，所以黃祺茗不是直接跟我聯絡云云。

惟證人黃祺茗是為要買毒品咖啡、第三級毒品，而於106年8 月14日第一次購買前1 個月內，經朋友介紹始認識被告等情，業據證人黃祺茗於偵查及原審證述甚詳（見偵二卷第16頁反面，原審卷第46頁反面、第51頁反面），且被告於憲兵隊調查官詢問時，亦自承證人黃祺茗係被告蝦皮認識的客戶等語，此有原審勘驗被告憲兵隊之錄音錄影光碟所製之勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第44頁反面），足認被告與證人黃祺茗案發前並非素不相識；

另被告於憲兵隊調查官詢問「詢據黃祺茗於106 年11月1 日上午8 時12分許，在高雄市政府警察局小港分局派出所製作之筆錄供述，其於106 年8 月14日晚上23時許，先以通訊軟體打給你說要去找你，你卻跟黃祺茗說你要過去找他，然你抵達高雄市南台路與民主路口後並以通訊軟體（微信）告知黃祺茗說你到了，然後黃祺茗便坐上你駕駛之汽車（車牌:AQZ-3633 ）內，並以新台幣400 、2500元向你購買毒品咖啡包1 包、愷他命1 包（1 公克），你做何解釋? 」時，僅供稱: 「黃祺茗當時確實是要向我購買研磨盤及卡，但他有向我詢問有無認識可以購買咖啡包及愷他命的朋友，僅此而已」（見警一卷第39、40頁），於原審經訊之「黃祺茗在106 年8 月14日及10月19日這兩天，在這麼晚的時間打電話找你，到底是要做什麼? 」，亦僅答稱: 「他那時是要向我買研磨卡片，原本說是有訂製，我想說不確定，所以我就整箱抱過去給他看，他還問我有沒有認識可以購買咖啡包及愷他命的人」等語（見原審卷第57頁反面），全未否認黃祺茗以微信軟體或打電話方式，直接與被告聯繫於附表一編號1 、2 所示時間、地點見面之事實；

嗣於原審供述「（印象中你是否用被查扣的這支手機跟黃祺茗聯絡? ）我們都是用網路在聯絡」、「（你是否通常用手機與黃祺茗聯繫，而不常用網路? ）電腦不常用，還是用手機」等語（原審卷第57頁），更坦認其有以手機網路與證人黃祺茗直接聯絡之事實；

參以被告於本院供稱其不記得當初係透過群組何人與黃祺茗聯繫等語（見本院卷第73-3頁），而無法提供證人供本院查明其所辯是否屬實。

是被告嗣於本院辯稱其不認識證人黃祺茗，而係透過群組其他成員與證人黃祺茗間接聯繫於案發時地見面云云，顯難採信。

至本院勘驗被告自承其於附表一編號1 、2 所示時間前，用以聯絡使用之扣案I-phone5S 手機（門號0000000000號）結果，其內雖未下載微信通信軟體APP ，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第73-3頁），而無法證明上開扣案手機之微信通訊軟體，有顯示被告之暱稱為「家樂福」乙情，惟被告既自承該手機原來即有下載微信APP 等語（見本院卷第73-3頁），參以被告於憲兵隊調查官訊問時，並未否認以微信通信軟體與證人黃祺茗直接聯繫見面，及於原審自承以手機網路與證人黃祺茗直接聯絡見面，如上所述，則上開扣案手機之勘驗結果，自無從據為被告有利之認定。

㈥另證人黃祺茗於原審所證稱: 我不是以微信通信軟體與被告聯絡於附表一編號1 、2 所示時地見面，沒有印象之前跟被告聯繫時，被告的暱稱為「家樂福」，被告微信的照片是以家樂福當作照片等語（見原審卷第52頁）。

惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）；

且人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完整或遺忘之缺陷，或因回答所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異，導致陳述相互不一，或隨著時間流逝，案發情節漸趨糢糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃不可避免之自然情形，並與經驗法則無違。

本院審酌證人黃祺茗於原審就其係以手機之何種軟體與被告聯繫見面一節，雖為與其於憲兵隊調查詢問時所證以微信通信軟體打電話給被告等語相歧，然其對於被告2 次販賣第三級毒品愷他命予證人黃祺茗等主要情節，於憲兵隊調查詢問及原審時，所述大致相符；

且證人黃祺茗106 年11月1 日於原審證述時距離案發時，已長達1年餘，可能因記憶不清而淡忘其係以微信通信軟體與被告聯繫之過程，此由證人黃祺茗於原審就其向被告購買毒品之價格，證稱「我沒有印象」、「我真的沒有印象」等語（見原審卷第49頁正反面），可得而知。

綜上，本件證人黃祺茗就2 次向被告購買第三毒品基本事實前後之陳述，均屬一致，應具有相當可信性，殊不得僅因細節之證述前後不一，即遽認其所述全盤不足採信。

㈦被告又辯稱: 黃祺茗是要向我購買愷他命研磨卡，特製的研磨卡大約價值1,500 元至3,000 元，而不是向我購買愷他命，我沒有販賣愷他命給黃祺茗云云。

惟查，證人黃祺茗於原審審理時證稱：我研磨愷他命的工具是在小北百貨買的，我沒有在蝦皮上向被告買過研磨愷他命之工具，都是用隨便1張卡片在桌上研磨愷他命等語明確（見原審卷第50頁反面、第51頁），且按諸常情，愷他命係屬價高量少之毒品，施用者通常會因購買毒品，使自己陷入經濟上弱勢地位，而無多餘之資力購買高價之施用工具，此觀實務上施用甲基安非他命者多以養樂多飲料罐及吸管製作簡易吸食器，及施用愷他命者多以電話卡或身分證件研磨愷他命，亦甚明瞭，則以證人黃祺茗向被告購買愷他命之價格分別為2,500 元及1,800元，其卻欲購買比愷他命毒品價格更高之研磨卡，實與常情有違，而非可信。

何況，研磨愷他命之工具隨手可得，只要具有相當硬度之物品均可為之，衡情證人黃祺茗應無專為購買研磨卡而在深夜聯絡被告交易之必要。

再者，被告於原審審理中自承為從事網路拍賣業者等語（見原審卷第58頁），則其可以郵寄或快遞方式將研磨卡送貨予黃祺茗，焉須2 次在夜晚前往面交？益徵證人黃祺茗所述從未向被告買過愷他命研磨卡乙節，要與常情相符，而堪採認。

故被告上開所辯，均與常情不符，而非可採。

㈧被告雖又辯稱扣案電子磅秤是購買供己施用之毒品愷他命時一起購買或贈送的，當時因我認為賣方給的重量不實在，賣方就當場以磅秤秤重，所以磅秤上才會有愷他命陽性反應云云。

惟此與被告於原審所供兩個電子磅秤是我自己平常施用愷他命時在秤云云（見原審卷第57頁反面）不符，已難憑信，而且若被告僅單純施用第三級毒品，衡情其每次施用毒品以目測方式酌取所需數量即可，何需購買或受贈取得電子磅秤2 台且又持有大量夾鏈袋，顯違常理，反與一般毒品賣家需持有電子磅秤及大量夾鏈袋，以供精準分裝毒品販賣模式相符，是被告此部分所辯，要難採信。

㈨按，販賣第三級毒品，可處7 年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，將愷他命販賣予證人黃祺茗，顯見被告確係藉由販賣第三級毒品愷他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈩綜上，本件證人黃祺茗前後證述大致相符，被告亦坦承有於附表一編號1、2所示時地與證人黃祺茗見面之事實，復有蒐證照片、證人黃祺茗手機微信畫面翻拍照片及扣案毒品、手機、電子磅秤及大量夾鏈袋可佐，就此相關聯之證據資料予以整體綜合觀察，足認證人黃祺茗之證言與事實相符，應可採信。

是本案事證明確，被告如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行，堪以認定，均應依法論科。

三、論罪：按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有。

次按，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。

又，如事實欄一所示之扣案藥錠1 顆，雖驗出第三級毒品硝甲西泮成分，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵1 卷第41頁）附卷供參，然該藥錠檢驗前淨重僅有1.026 公克，其所含硝甲西泮之重量自然小於1.026 公克；

而被告如事實欄二所示之2 次販賣第三級毒品，每次販賣之數量均為1 公克，亦如前述，是被告上開所為，均不另構成毒品危害防制條第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，至為灼然。

是核被告所為，如事實欄一所示部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（共1 罪）；

如事實欄二所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2 罪）。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣如附表一所示之第三級毒品愷他命，該毒品施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧購毒者可能面臨之困境，竟為牟私利而為販賣第三級毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該。

且無視國家嚴格查禁毒品之禁令，非法持有含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1 顆，所為亦屬可議；

並考量被告犯後雖坦承如事實欄一所示之持有第二級毒品甲基安非他命犯行，然否認如事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行之態度；

且衡量被告僅有2 次販賣第二級毒品犯行，販賣毒品所得僅各有2,500 元及1,800 元，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；

另酌量被告自述其學歷為高中肄業，從事網路拍賣工作，收入不固定，已婚，育有2 子，分別為2 歲及4 歲3 個月，現與妻小同住等智識程度、家庭、經濟狀況；

末再兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所得、所生損害等一切情狀，就持有第二級毒品、販賣第三級毒品2 次犯行，分別量處有期徒刑3 月、7 年6 月、7 年6 月，並就有期徒刑3 月部分，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，暨就附表一所示不得易科罰金之刑部分，定其應執行有期徒刑8 年。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡上訴意旨略以：事實欄一部分，係被告供己施用而購入，為偶發初犯，情節輕微，原審量處有期徒刑3 月，仍屬過重云云；

事實欄二部分，檢察官所舉證據不足使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑有利被告原則，應為被告無罪之判決云云。

惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決就被告事實欄一部分犯行，業於理由說明審酌被告之智識程度、犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

至上訴意旨就事實欄二部分所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前。

從而，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判即關於販賣第三級毒品沒收部分：㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。

次刑法沒收刑法於104 年12月30日修正公佈、並於105 年7 月1 日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。

又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，合先敘明。

㈡刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行；

又刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則；

而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得、追徵等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。

經查：⒈關於違禁物：⑴以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，應於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決意旨參照）。

扣案如附表二編號2、3 所示之物，雖屬第三級毒品，不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，但既然具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定，於最後一次之附表一編號2 販賣毒品項下宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。

⑵又扣案如附表二編號12之電子磅秤2 台，其上均殘留有第三級毒品愷他命，自應整體視之為毒品，依刑法第38條第1項之規定，於附表一編號1 、2 所示販賣毒品項下分別宣告沒收。

⒉關於供販賣毒品所用之物：⑴扣案被告所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），據其於憲兵隊調查官詢問時供稱：該行動電話是供我上網使用等語明確（見警1 卷第25頁），並參酌本案被告販賣第三級毒品均係利用網際網路通信軟體「微信」聯繫，已如上述，堪認該行動電話確係供其聯繫販賣本案毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，於被告所犯如附表一編號1 、2 所示販賣毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之。

⑵扣案如附表二編號8 所示空夾鏈袋1 大包，雖被告否認販賣毒品犯行，衡情被告販售毒品前，需以未使用的分裝夾鏈袋盛裝毒品，足認前開物品確為被告預備供販賣毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項，於被告附表一編號1 、2 所示販賣毒品罪名項下分別宣告沒收。

⒊關於本案犯罪所得：本件被告如附表一編號1 、2 所示之販賣毒品所得價金各2,500元及1,800元，應依刑法第38條之1第1項規定，於其所犯各項罪名項下分別予以宣告沒收之，且因上開犯罪所得均未據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，於附表一編號1、2所示罪刑項下，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1 顆，已經送驗用罄，而無殘留，有上開用藥物成品檢驗鑑定1 份可稽，自無庸依毒品危害防制條第18條第1項規定，予以宣告沒收銷燬之。

⒌另扣案如附表二所示之物，均不予宣告沒收，分述如下：⑴被告所有如附表二編號1所示之行動電話1支，係供被告經營網拍聯繫之用，業據被告於憲兵隊調查官詢問時供陳在卷（見警一卷第25頁），且查無證據證明與其本件持有第二級毒品及販賣第三級毒品之犯行有何關連，爰不予宣告沒收。

⑵如附表二編號9 、10所示之研磨盤、研磨卡，係供被告施用愷他命所用乙節，業據被告於憲兵隊調查官詢問時供陳在卷（見警一卷第24、25、27頁），上開研磨盤、研磨卡係供被告自己施用毒品所用，亦無證據足認與本件持有或販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。

⑶扣案如附表二編號4 、5 所示之第三級毒品硝甲西泮，被告辯稱係供自己施用，爰不予宣告沒收。

⑷扣案如附表二編號6 、7 所示之毒品咖啡包，及如附表二編號11、13所示之包裝袋、封口機，均係被告意圖販賣含第三級毒品bk-DMBDB成分之毒品咖啡包，所購入之毒品咖啡包及分裝工具乙節，業據被告於憲兵隊調查官詢問及偵訊時均供陳在卷（見警一卷第25頁，偵一卷第4 頁反面、第5 頁），且無證據證明與本案持有或販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。

至被告購入毒品咖啡包之犯行，是否涉及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，宜由檢察官另案依法偵查，以明真相，附此敘明。

㈢原判決關於附表一販賣毒品沒收部分，漏未諭知沒收供販賣或預備供販賣毒品犯行所用之如附表二編號8 、12所示空夾鏈袋、電子磅秤，及於附表一編號2 販賣毒品項下，漏未諭知沒收如附表二編號2 、3 所示之第三級毒品愷他命，尚有未洽，雖被告上訴意旨並未指摘及此，然此部分為上訴效力所及，且原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表一販賣毒品沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2項所載。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其他如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬────────┬───────────┬───────────┐
│編號│交易時間│交易地點│交易方式        │原審判決主文          │本院撤銷改判主文（沒收│
│    │        │        │                │（罪名及宣告刑暨沒收）│）                    │
├──┼────┼────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ 1  │106 年 8│高雄市新│洪棨羿於106 年 8│洪棨羿犯販賣第三級    │扣案之門號○九○九六九│
│    │月間14日│興區南台│月14日晚上11時前│毒品罪，處有期徒刑    │五四三八號行動電話壹支│
│    │晚上11時│路與民生│之某時，以其持用│柒年陸月。扣案之門    │（含SIM 卡壹枚）、如附│
│    │許      │路口    │之門號0000000000│號○九○九六九五四    │表二編號8 、12所示之空│
│    │        │        │號行動電話，透過│三八號行動電話壹支    │夾鏈袋、殘留第三級毒品│
│    │        │        │網際網路「微信」│（含SIM 卡壹枚）沒    │之電子磅秤，均沒收。未│
│    │        │        │通信軟體，以暱稱│收。未扣案之犯罪所    │扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│    │        │        │「家樂福」名義，│得新臺幣貳仟伍佰元    │仟伍佰元沒收，於全部或│
│    │        │        │與暱稱「黃阿金」│沒收，於全部或一部    │一部不能沒收或不宜執行│
│    │        │        │之黃祺茗聯繫販賣│不能沒收或不宜執行    │沒收時，追徵其價額。  │
│    │        │        │愷他命之事宜後，│沒收時，追徵其價額    │                      │
│    │        │        │於左列時、地，以│。                    │                      │
│    │        │        │2,500 元之價格販│                      │                      │
│    │        │        │賣重量1 公克之第│                      │                      │
│    │        │        │三級毒品愷他命 1│                      │                      │
│    │        │        │包予黃祺茗，並當│                      │                      │
│    │        │        │場收取價金。    │                      │                      │
├──┼────┼────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ 2  │106 年10│高雄市八│洪棨羿於106 年10│洪棨羿犯販賣第三級    │扣案如附表二編號2 、3 │
│    │月19日晚│德路29號│月19日晚上9 時27│毒品罪，處有期徒刑    │所示第三級毒品愷他命、│
│    │上10時許│前      │分許及9 時50分許│柒年陸月。扣案之門    │門號○九○九六九五四三│
│    │        │        │，陸續以上開方式│號○九○九六九五四    │八號行動電話壹支（含  │
│    │        │        │與黃祺茗聯繫販賣│三八號行動電話壹支    │SIM 卡壹枚）、如附表二│
│    │        │        │愷他命之事宜後，│（含SIM 卡壹枚）沒    │編號8 、12所示之空夾鏈│
│    │        │        │於左列時、地，以│收。未扣案之犯罪所    │袋、殘留第三級毒品之電│
│    │        │        │1,800 元之價格販│得新臺幣壹仟捌佰元    │子磅秤，均沒收。未扣案│
│    │        │        │賣重量1 公克之第│沒收，於全部或一部    │之犯罪所得新臺幣壹仟捌│
│    │        │        │三級毒品愷他命1 │不能沒收或不宜執行    │佰元沒收，於全部或一部│
│    │        │        │包予黃祺茗，並當│沒收時，追徵其價額    │不能沒收或不宜執行沒收│
│    │        │        │場收取價金。    │。                    │時，追徵其價額。      │
└──┴────┴────┴────────┴───────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────┬────────┐
│編號│扣案物名稱                                  │   備  註       │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 1  │門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支│不予沒收。      │
│    │                                            │                │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 2  │愷他命5 包（合計檢驗前淨重3.316 公克、檢驗後│依刑法第38條第1 │
│    │淨重3.212 公克。分別為：                    │項沒收。        │
│    │B00000000 洪棨羿-06 ：檢驗前淨重0.678 公克、│                │
│    │檢驗後淨重0.649 公克。                      │                │
│    │B00000000 洪棨羿-0 7：檢驗前淨重0.653 公克、│                │
│    │檢驗後淨重0.638 公克。                      │                │
│    │B00000000 洪棨羿-08 ：檢驗前淨重0.63 3公克、│                │
│    │檢驗後淨重0.617 公克。                      │                │
│    │B00000000 洪棨羿-09 ：檢驗前淨重0.657 公克、│                │
│    │檢驗後淨重0.638 公克。                      │                │
│    │B00000000 洪棨羿-10 ：檢驗前淨重0.695 公克、│                │
│    │檢驗後淨重0.670 公克。）                    │                │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 3  │愷他命1 包（B00000000 洪棨羿-05 ：檢驗前淨重│依刑法第38條第1 │
│    │0.235 公克、檢驗後淨重0.216 公克。）        │項沒收。        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 4  │硝甲西泮1 包（毛重0.83公克）                │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 5  │硝甲西泮2 包（共159 顆，毛重共26.93 公克）  │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 6  │毒品咖啡包27包（毛重共123.02公克）          │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 7  │毒品咖啡包50包（毛重共228.96公克）          │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 8  │空夾鍊袋1大 包                              │依刑法第38條第2 │
│    │                                            │項沒收。        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 9  │研磨盤2 個                                  │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 10 │研磨卡2 張                                  │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 11 │空包裝袋2 包                                │不予沒收。      │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 12 │殘留第三級毒品愷他命電子磅秤2 台            │依刑法第38條第1 │
│    │                                            │項沒收。        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 13 │封口機2 台                                  │不予沒收。      │
└──┴──────────────────────┴────────┘