臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,1401,20190327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1401號
上 訴 人
即 被 告 楊智富


選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第71號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第8443號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊智富明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國106 年3 月10日14時許，在屏東縣○○市○○路0 段00號之全家便利商店前，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣重量不詳之愷他命2 包予穆君怡施用，並收取2,000 之現金而完成交易。

二、嗣因警方另案偵辦張家豪案件，依法對張家豪所使用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察，得悉楊智富有販賣毒品予穆君怡之情事，而通知張家豪、楊智富、穆君怡到案說明，始查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

一、證人穆君怡警詢陳述有證據能力:被告楊智富及其辯護人固主張證人穆君怡警詢陳述無證據能力（本院卷第67頁反面）。

惟按，刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。

倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104 年度台上字第1062號裁判要旨參照）。

查，查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於原審同意有證據能力（原審卷第147 頁），嗣於本院被告及其辯護人雖爭執證人穆君怡警詢陳述之證據能力，並聲請傳喚證人穆君怡（本院卷第36、67頁反面），惟經本院於108 年3 月13日審理期日傳喚後，證人穆君怡未到庭，被告及其辯護人已捨棄該名證人傳喚（本院卷第68頁）。

則本判決下列所引證人穆君怡之供述證據，被告及其辯護人於原審同意有證據能力，被告既已行使處分權，依最高法院上開判決要旨，尚不因上訴而失其效力，且其意思表示尚難認有何瑕疵，並經原審踐行法定證據調查程序，而於本院審理時又已明示捨棄傳喚證人穆君怡到庭為交互詰問，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理；

復審酌證人穆君怡警詢筆錄製作之過程、內容情況，核無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該警詢中所為之陳述具有證據能力。

二、其餘本判決下列所引用供述證據之證據能力，被告及辯護人於本院審理程序均同意有證據能力（本院卷第67頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：㈠訊據上訴人即被告楊智富（下稱被告）對穆君怡於案發時間，以2,000 元代價購得第三級毒品愷他命2 包，及卷附編號34、35監聽譯文，係被告與張家豪、張凱潔之對話等情，固不否認，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱: 案發當時穆君怡到張家豪住處本來是要找張家豪幫忙買愷他命，結果因張家豪不在，穆君怡就託我幫她找愷他命，所以我就打微信電話給「骨添樂」，「骨添樂」再送愷他命來張家豪住處，並放在張家豪住處桌上，我則把穆君怡的2,000 元交給「骨添樂」，再由穆君怡拿走桌上之愷他命，所以我只是代購，幫助施用愷他命，沒有販賣營利之意圖云云。

㈡經查:⒈上揭被告販賣第三級毒品愷他命予穆君怡事實，業據被告於警詢自白: 「（承上你跟穆君怡交易毒品愷他命的時間? 地點為何? 交易毒品數量及代價各為何? 交易對象為何? ）時間我忘記了。

地點是在屏東市○○路○段00號全家便利超商前。

數量2 包愷他命毒品。

代價是2 千元。

交易對象是我跟穆君怡，一手交錢一手交貨的方式交易」（警卷第48頁）、及於偵查中供承: 「這二包也是因為他一直盧我才賣給她的」（偵卷第40頁反面）等語不諱，核與證人穆君怡於警詢所證: 我是於106 年3 月10日下午14時30分許，在屏東市○○路○段00號全家便利超商前，我以1 包1 克1,000 元之代價，向被告購買2 包愷他命共計2,000 元等語（警卷第90頁）相符；

且被告於販賣愷他命予穆君怡後之同日17時26分許，持用0000000000門號行動電話，與持用0000000000號行動電話之張家豪通聯之通話內容如下: 「被告: 有菸嗎?張家豪:我這邊沒有啊!被告:啊!舅舅哩?張家豪:啊你沒有喔?被告:我沒有啊!張家豪:要不然你拿去哪裡?被告:月亮啊!張家豪:你賣幾個給他啊?被告:他跟我買2包。

張家豪: 有吧! 來來來! 我幫你叫我幫你叫，3 種的讚的。

被告:哪裡?哪裡?張家豪:不過你要來高雄喔!被告:為什麼?張家豪:我也要啊!被告:你先幫我聯絡好我再過去找你啊!張家豪:喔好啦!被告:現在隨時有嗎?張家豪:有啊!被告: 有趕快打啊，你跟我說要去哪裡拿，他在哪裡啊?張家豪:我要邀他來大寮!被告:不要啦!我會拿過去啦!張家豪:好!你等我一下。

被告: 快點喔! 」，有編號34之通訊監察譯文在卷可憑（警卷第43頁）。

而通訊監察譯文「你賣幾個給他啊? 他跟我買2 個」之對話，是被告說他有賣2 包應該是愷他命給綽號「月亮」之女子等情，業據證人張家豪於警詢證述甚詳（警卷第21頁）、而「月亮」是指穆君怡本人等情，則經證人穆君怡於警詢證述屬實（警卷第90頁），足資佐證被告在此通話前之案發時地，確有販賣愷他命予穆君怡；

此外，被告於原審經詢問「對於檢察官起訴有何意見? 」時，均表示「我承認販賣愷他命」（原審卷第46頁）、「坦承犯行」（原審卷第120 頁），並自承「我承認檢察官起訴之犯罪事實」（原審卷第147 頁）各等語，是被告前開任意性自白與事實相符，堪屬信實。

⒉被告雖以前揭情詞置辯，且證人穆君怡於偵查亦改證稱: 被告沒有在賣愷他命，因為他身上沒有，他是幫別人拿給我的、我是直接到張家豪租屋處，但是當時張家豪不在，只有被告在，當時被告身上沒有東西，他說要幫我聯絡別人，後來被告聯絡的人來，就把東西放在裡面的客廳，錢是被告拿給他云云（偵卷第13頁）。

惟細繹上開被告與證人張家豪通話之通訊監察譯文「被告: 有菸嗎? 張家豪: 我這邊沒有啊!被告: 啊! 舅舅哩? 張家豪: 啊你沒有喔? 被告: 我沒有啊! 張家豪: 要不然你拿去哪裡? 被告: 月亮啊! 張家豪: 你賣幾個給他啊? 被告: 他跟我買2 包。

張家豪: 有吧! 來來來! 我幫你叫我幫你叫，3 種的讚的。

被告: 哪裡? 哪裡?」記載；

佐以被告於警詢供承: 通訊監察譯文我問張家豪「有菸嗎? 」，是表示我問他那邊有沒有愷他命。

張家豪說「有吧! 來來來! 我幫你叫我幫你叫，3 種的讚的」，是代表他有認識販賣愷他命的人，他要幫我聯絡等語（警卷第44頁），可知被告身上本來是有愷他命，但販賣予穆君怡2 包後即無愷他命，遂電詢證人張家豪有無愷他命，張家豪則表示其亦無愷他命，但可幫其聯絡藥頭。

準此，被告販賣予穆君怡之愷他命，係被告身上本來所有甚明；

況且，倘被告係先幫穆君怡向綽號「骨添樂」之藥頭代購愷他命，則被告顯然已有購買愷他命之管道，則之後被告本身需要愷他命時，應可自行撥打微信電話予「骨添樂」聯絡購買愷他命事宜，何須再電請證人張家豪幫忙聯絡藥頭之理；

抑且，依證人張家豪於警詢所陳: 當時是幫被告聯絡愷他命賣家到高雄縣大寮區神農路上的「原木殿」，但被告後來沒去，所以我就把愷他命賣家聯絡資訊給被告，由被告自己跟對方聯絡，而當時證人我幫被告聯絡之愷他命賣家即為微信ID「骨添樂」等情（警卷第21至22頁），及被告於警詢所供: 「（張家豪說要幫你聯絡上線藥頭，張家豪是否有幫你聯絡到? ）他沒有聯絡到，但是他有丟微信的名片給我」等語（警卷第45頁）。

可知被告取得「骨添樂」之微信ID，係在穆君怡購得愷他命之後，既然之後始取得「骨添樂」微信ID，則被告豈能在取得之前，即幫穆君怡打微信向「骨添樂」代購愷他命，凡此在在與事理有違。

是被告辯稱因穆君怡在證人張家豪住處委託我幫忙代購愷他命，我才當場打微信電話予綽號「骨添樂」之藥頭代購云云，實難憑採。

此外，被告於本院自承其與穆君怡不熟，僅見2 、3 次面，都在張家豪住處，且與穆君怡從未講過話等語（本院卷第34頁），顯見被告與證人穆君怡毫無互動關係，則被告是否願替證人穆君怡代購愷他命，實啟人疑竇；

參以倘被告係因穆君怡請託，而純粹幫忙其取得愷他命，則為防免日後有致罹刑責之可能，理應直接由藥頭與證人穆君怡進行交易即可，被告應無必要居中介入交付金錢。

互核上情，證人穆君怡確係向被告購買毒品，而非委由被告向他人代購至明，被告嗣於本院否認犯罪，委無足取，證人穆君怡於偵查中改稱被告係代購毒品云云，應係迴護之詞，亦不足採。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查被告所為如事實欄所示販賣第三級毒品愷他命予購毒者穆君怡之過程中，既如前述為向購毒者穆君怡換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與購毒者穆君怡間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈣至辯護人雖曾聲請傳喚證人穆君怡作證，並經本院傳喚未到，如前所述，然被告及辯護人嗣於本院108 年3 月13日審理程序均已當庭捨棄傳喚聲請（本院第68頁），且本案事證已臻明確，自毋庸再行傳喚上開證人，附此敘明。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，如未經許可，均不得販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

至被告販賣第三級毒品愷他命前持有愷他命之行為，因無證據證明被告當時持有之愷他命已達純質淨重20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，均屬不罰之行為，自無庸贅述其持有愷他命之行為是否應為其後販賣第三級毒品之行為所吸收，附此敘明。

㈡再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。

次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；

又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。

據前所述，被告迭於偵查及原審審理時，就如事實欄所示販賣第三級毒品犯行自白過，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢又被告雖有供稱其毒品來源係「骨添樂」，惟警方並未據以查獲上手，有屏東縣政府警察局107 年2 月7 日屏警刑科偵字第10730769300 號函所附偵查報告在卷可徵（原審卷第37、39頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。

㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告在警、偵訊坦承交付愷他命及收取價金，且在原審坦承犯行，被告係鄉下青年以種植木瓜自產自銷為業，因對法律陌生，囿於智識程度不高，堅稱是代買，本案情輕法重，倘處以最低本刑猶嫌過重，自有刑法第59條之適用等語。

然按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。

另此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告所犯本件販賣愷他命犯行，最輕本刑為有期徒刑7 年，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，法定最低度刑僅餘有期徒刑3 年6 月，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因，當無該條文之適用，併此說明。

四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告漠視法令禁制而販賣愷他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，且已對社會治安造成潛在性危險，所為誠值非議；

惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好；

復衡酌被告自陳為高職畢業之智識程度，目前從事木瓜種植及販賣，每月收入約3 萬餘元，已離婚育有1 女之生活經濟情況，暨其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。

另敘明: ㈠被告販賣第三級毒品犯行所得價金2,000 元，為被告之犯罪所得，並未扣案，則就此犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於其所犯罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

㈡被告與證人穆君怡係直接於張家豪住處碰面，當面約定交易毒品之數量、時間及地點，並未使用行動電話約定交易數量、時間及地點，自毋庸就被告所持用之行動電話及門號卡予以沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪及主張應依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決不當、量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳盈宸提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。