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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1461號
上 訴 人
即 被 告 邱子豪
選任辯護人 法扶律師孫安妮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第18、70、224 、225 號，中華民國107 年7 月31日第一審合併判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第9513、9514、10223 、10326 、10327 號；
追加起訴案號：同署106 年度偵字第7439、9687、9956、10259 、10260 號；
移送併辦案號：同署107 年度偵字第1351、1352、1380號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱子豪意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表四編號2 至7 及附表五編號1 所示之物，作為分裝、聯繫工具，於民國106 年10月上旬某日晚上某時許，於其斯時位在屏東縣屏東市機場北路東山河社區A 棟2 樓住處，販賣價值新臺幣（下同）3 萬8000元之甲基安非他命予龔輝訓，嗣因龔輝訓迄106 年11月6 日19時27分止，僅陸續給付合計1 萬5000元予邱子豪，邱子豪為此乃自106 年11月6 日19時27分許起至106 年11月7 日1 時3 分許止，再以附表五編號1 所示之行動電話，內裝不詳號碼之行動電話門號SIM卡1 張，連接網際網路，並使用女友王春美（所涉幫助販賣第二級毒品犯行部分，另行審結）之臉書通訊軟體帳號，與龔輝訓聯繫交付販毒餘款交付事宜。
龔輝訓則於聯繫結束後不久之106 年11月7 日凌晨時分，在屏東縣屏東市永大路之某統一超商，再交付1 萬2000元予邱子豪。
嗣司法機關據報認龔輝訓涉嫌販賣第二級毒品等罪嫌重大，依法對龔輝訓實施通訊監察後，將龔輝訓拘捕到案，再按龔輝訓供述查悉上情，而依法於106 年12月6 日對邱子豪、王春美實施搜索，當場扣得附表四、五各所示之物。
二、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。
理 由
一、檢察官、上訴人即被告邱子豪（下稱被告邱子豪）及其辯護人，迭於本院準備程序、審理期日時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠訊據被告邱子豪迭於偵查及歷審中，坦承前述犯行不諱，核與證人即同案被告龔輝訓、王春美之證述內容，均大致相符，並有龔輝訓與王春美臉書通訊軟體帳號之對話紀錄翻拍照片、臺灣屏東地方法院搜索票、憲兵指揮部屏東憲兵隊106年12月6 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷，及附表四編號1 至7 、附表五編號1 所示之毒品、物品扣案可稽。
又附表四編號1 所示甲基安非他命之毒品成分乃經鑑驗無訛，亦有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書存卷足佐，是被告邱子豪首揭任意性自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，被告邱子豪於事實欄所示時、地，販賣價值3 萬8000元之甲基安非他命予龔輝訓，並已合計收取2 萬7000元價金等情，均堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。
次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。
販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。
查被告邱子豪所為事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，乃係交付毒品換取相應價金，行為外觀上顯具販賣毒品犯行之構成要件，對被告邱子豪而言應極具風險性，而其與購毒者即龔輝訓間並無深刻交情或其他密切關係，足認被告邱子豪顯具從中賺取買賣價差牟利之意圖無疑。
㈢綜上，本案事證明確，被告邱子豪販賣甲基安非他命以營利之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，從而核被告邱子豪所為，乃係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告邱子豪為販賣而持有第二級毒品，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由1.刑法第47條第1項：被告邱子豪前因違反藥事法案件（轉讓偽藥即第三級毒品愷他命），經臺灣屏東地方法院以104 年度簡字第659 號判決判處有期徒刑2 月，於104 年12月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，雖前案紀錄表另顯示之後尚有他案接續該藥事法案件執行，並於105 年12月16日假釋付保護管束，復經撤銷假釋入監執行殘刑，現執行中，惟不影響首揭藥事法案件業於104 年12月10日執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），是被告邱子豪乃係受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯；
斟以被告邱子豪前無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命，經入監服刑後，竟進而再犯同為遏止危害人體之違禁物流通、氾濫之本案販賣第二級毒品以營利犯行，已足徵其對於刑罰反應力薄弱，且本院認依刑法累犯規定加重其刑，對照其本案犯行，並無罪刑不相當情事，是除所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（本院就被告邱子豪部分言詞辯論終結後，司法院釋字第775 號解釋公布，本院為兼顧程序保障，曾函詢被告邱子豪及其辯護人是否認原審以轉讓偽藥前案，按累犯規定對被告邱子豪加重其刑，容有失當或未經完足辯論之處，而欲為此請求再開辯論，經辯護人明確回復稱不請求再開辯論，本院卷第231 、235 頁參照）。
2.毒品危害防制條例第17條第1項：被告邱子豪雖於偵查中供稱其毒品來源為陳○○（完整姓名詳卷，下同），惟迄今仍未查獲陳○○有何販賣或轉讓毒品予被告邱子豪之犯行之事實，有憲兵指揮部屏東憲兵隊107年5 月2 日憲隊屏東字第1070000472號函及所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署107 年5 月2 日屏檢錦麗106 偵10326字第15087 號函在卷可參，則被告邱子豪本案尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
3.毒品危害防制條例第17條第2項：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
被告邱子豪於偵、審程序中，均坦承事實欄所示販賣第二級毒品不諱，應依前述規定減輕其刑。
4.刑法第59條：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨可資參照）。
被告邱子豪之辯護人固為其辯護稱：被告邱子豪於遭查獲後除始終坦認犯行不諱外，復勇於供出上游，雖迄尚未查獲該上游之販賣或轉讓毒品犯嫌，致被告邱子豪未能適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，然已足徵其犯後知所悔悟，且以被告邱子豪於本案僅遭查獲單次販賣犯行，對於國家社會之危害，及其個人犯罪惡性，均顯然低於走私毒品之大、中盤毒梟，應適用刑法第59條規定予以減刑云云。
惟被告邱子豪販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑已減為3 年6 月以上有期徒刑，較諸本案交易之標的乃為價值3 萬8000元之甲基安非他命，足徵實際授受之毒品數量不少，斷非僅係吸毒同儕間，為求止癮而互通有無之零星小額交易，且被告邱子豪實際販毒所得乃達2 萬7000元，獲利頗豐等節，再斟以被告邱子豪年輕力壯、四肢健全，本不乏合法營生機會，而無何非賴販賣毒品無以維生之特殊原因與情狀，在客觀上自無何足以引起一般人同情，而有即使宣告上述法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人就被告邱子豪所犯販賣第二級毒品犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚不可採。
5.結論：被告邱子豪就事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，具累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重（惟法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重）後減輕之。
四、上訴有無理由之論斷㈠原審就被告邱子豪部分，認其販賣第二級毒品罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定；
並審酌被告邱子豪明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其竟無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品之流通，所為誠屬不該；
另考量被告邱子豪犯後全然坦認犯行之態度，其販賣毒品之數量，犯罪所得之多寡；
並兼衡被告邱子豪之前科紀錄（累犯部分不重複評價）；
暨被告邱子豪於原審自陳為高職肄業學歷，入監前從事種香蕉之工作，每月收入約3 萬元，未婚無子女之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處被告邱子豪有期徒刑4 年6月之刑。
另就沒收部分，則予說明：1.扣案如附表四編號1 所示甲基安非他命之毒品成分，業經鑑驗無訛，已如前述，而被告邱子豪於原審審理時既供稱：附表四編號1 所示之物，是其106 年10月上旬販賣給龔輝訓所剩餘等語，則就該扣案物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
至裝盛上開甲基安非他命使用之包裝袋，難以與其盛裝之毒品完全析離，自應一併依上述規定宣告沒收銷燬之。
2.被告邱子豪使用扣案如附表五編號1 之行動電話，及未扣案不詳號碼之行動電話門號SIM 卡1 張，聯繫事實欄所示販賣第二級毒品犯行之價金交付等相關事宜，則該等物品，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並就該未扣案之SIM 卡，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.附表四編號2 至7 所示之電子磅秤及夾鏈袋，亦為被告邱子豪販賣毒品所用之物等情，業經其於原審審理時供述明確，則就上述物品，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
4.被告邱子豪販賣第二級毒品犯行所得價金2 萬7000元，為其犯罪所得，且未扣案，自應依前揭刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審就被告邱子豪部分之認事用法，均無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允妥。
被告邱子豪此部分上訴意旨，以原審漏未適用刑法第59條規定對其減其刑為由，指摘原判決此部分不當，惟被告邱子豪所犯販賣第二級毒品罪並無刑法第59條規定之適用，業經本院詳予敘明如前，是被告邱子豪此部分上訴為無理由，應予駁回其上訴。
五、原審併就同案被告龔輝訓、潘秉暄、黃科源予以判決後（至同遭起訴之張沛婕，業經檢察官撤回起訴；
而同遭起訴之王春美，則待原審另行審結），同案被告龔輝訓、潘秉暄被訴販賣第二級毒品部分，業經其等提出上訴，本院另行審結；
至其餘經原審判決部分，則未據當事人上訴，或雖據當事人提起上訴然已撤回該部分之上訴，而均已確定，併指明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴、追加起訴及移送併案審理，檢察官王宥棠追加起訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 高于晴
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
《附表一至三（均援用原審判決書編號，下同）與本案無關，省略之》
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│附表四： │
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│編號│物品 │數量│備註 │
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│ 1 │甲基安非他命 │5 包│1.即屏東憲兵隊扣押物品目錄表編號1 至 5。 │
│ │ │ │2.驗前淨重各為0.706 公克、0.1820公克、0.2126公克、│
│ │ │ │ 0.2072公克、1.5979公克，驗餘重量各為0.0657公克、│
│ │ │ │ 0.1768公克、0.2077公克、0.2022公克、1.5930公克。│
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│ 2 │電子磅秤 │3 台│同上編號8 。 │
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│ 3 │夾鏈袋（0號） │9 包│同上編號11。 │
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│ 4 │夾鏈袋（1號） │2 包│同上編號12。 │
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│ 5 │夾鏈袋（2號） │1 包│同上編號13。 │
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│ 6 │夾鏈袋（3號） │2 包│同上編號14。 │
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│ 7 │夾鏈袋（4號） │1 包│同上編號15。 │
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│註：編號8 以下與本案無關，省略之 │
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│附表五： │
├──┬──────────┬──┬─────────────────────────┤
│編號│物品 │數量│備註 │
├──┼──────────┼──┼─────────────────────────┤
│ 1 │I Phone6手機（銀） │1 支│1.即屏東憲兵隊扣押物品目錄表編號A3。 │
│ │ │ │2.未含SIM卡。 │
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│註：編號2 以下與本案無關，省略之 │
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