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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第149號
上 訴 人
即 被 告 李映嬋
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第250 號，中華民國106 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第3380號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李映嬋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號1 至4 所示之物，均沒收。
事 實
一、李映嬋明知「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」、「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」、「Ketamine」（即愷他命）業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟先為供己施用，於民國106 年3 月19日15時許，在高雄市○○區○○○路00號丹丹漢堡店附近，以新臺幣（下同）1 萬500 元之總價，向真實姓名年籍不詳、手機通訊軟體WECHAT支援版面中暱稱「營（歡迎批發）下班」之成年男子，購買第三級毒品愷他命1罐（7,000 元），及白色包裝摻有第三級毒品「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」之混合型毒品咖啡包10包（合計3,500元）而持有之。
繼而於同日23時許，在高雄市橋頭區成功南路及市場街口之四海豆漿附近，向上開暱稱「營（歡迎批發）下班」之不詳成年男子，以1 萬元之代價，購入與前揭成分相同之白色包裝混合型毒品咖啡包40包，以供其吸食之用。
復於106 年3 月間之某日，在不詳地點，拾獲摻有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」成分之紫色包裝混合型毒品咖啡包4 包。
詎其因缺錢花用，竟於取得上開毒品後，萌生意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於106 年3 月22日6 時13分許，以其所有門號為0000000000號之SAMSUNG牌白色行動電話（序號：00000000000000/03 、00000000000000/04 號），連結網際網路，在WECHAT手機通訊軟體「新南部地區禁聊天（294 ）」不特定人可加入之群組中，發布：「大高雄、粉金剛、全新體驗讓你、妳飄飄欲仙9453、還沒試過嗎嘛！？確定要錯過嗎嘛！？還有強力回歸、綠84綠84、粉霧、粉霧、多種選擇任君挑選、還有進口洋妞、不愛洗澡」之貼文，而以粉金剛做為粉紅色粉末（摻有第五級毒品5F-AMB）之暗語、以綠84做為白色包裝混合型毒品咖啡包之暗語、以粉霧做為紫色包裝混合型毒品咖啡包之暗語、以外國洋妞做為國外進口愷他命之暗語、不愛洗澡做為未摻入其他粉末增加重量純度甚高之暗語，伺機販賣給他人牟利。
惟未及販出前，旋於106 年3 月22日20時30分許，在高雄市○○區○○街000 號附近，為警發現李映嬋騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車形跡可疑而遭攔檢盤查，李映嬋在有偵查犯罪權限之公務員查知其本案犯嫌前，主動自車廂內取出如附表編號1 至9 所示之紫色包裝毒品咖啡包4 包（總毛重89.41 公克），及施用後所剩餘之白色包裝毒品咖啡包5包（總毛重25.09 公克）、毒品愷他命1 罐（檢驗前淨重8.198 公克；
檢驗後淨重8.188 公克）、前揭手機1 支及粉紅色粉末2 包（即粉金剛，僅檢出第五級毒品5F-AMB及咖啡因成分，未在毒品危害防制條例列管之列）、空夾鏈袋6 個、電子磅秤1 台、搖頭丸1 顆等物（李映嬋持有及施用毒品搖頭丸部分，業經另案裁定送觀察勒戒）交付給警方查扣而販賣未遂，經警檢視扣案手機之WECHAT對話內容詢問後，並坦承上開對話內容為意圖營利而求售上開所持有之第三級毒品之意，自首坦承犯行，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第30頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵、審中均坦白承認（警卷第4 至12頁；
偵卷第5 頁，原審院卷第50頁背面、58頁、本院卷第30頁背面）。
且被告於106 年3 月22日20時30分許，在高雄市○○區○○街000 號前，因形跡可疑為警盤查，經被告主動交付其隨身攜帶之上揭如附表編號1 至9 所示之白色包裝毒品咖啡包5 包、紫色包裝毒品咖啡包4 包、第三級毒品愷他命1 罐、粉紅色粉末2 包及前揭手機1 支等物為警查扣，有扣押物品照片及查獲現場照片、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第18頁；
27至32頁）。
又扣案被告所持有如附表編號1 所示之白色毒品咖啡包5 包、附表編號2 所示之紫色毒品咖啡包4 包，經送高雄市立凱旋醫院各抽驗1 包鑑定結果，分別含有「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」，及「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」之第三級毒品成分；
另扣案如附表編號3 所示愷他命1 罐，經送鑑定結果，亦檢出含有愷他命（Ketamine）成分，有上開醫院106 年5 月15日及106 年6 月14日高市凱醫驗字第46939 號、第47374 號濫用藥物成品檢驗鑑定書2 紙在卷可稽（偵卷第25頁、27頁）。
再查，被告自承因缺錢花用，始會刊登廣告販賣前開毒品，苟非有利益可圖，難認其會甘冒遭警查緝風險如此作為，況被告原為供己施用，各以3,500 元及1 萬元之代價，陸續向暱稱「營（歡迎批發）下班」之不詳成年男子，購買白色毒品咖啡包10包及40包，是被告平均販入該毒品咖啡包之每包價格應為270 元【計算式：3,500 元＋1 萬元÷50（包）＝270 元】，另被告所持有之紫色毒品咖啡包4 包部分則係無償拾獲；
嗣被告因缺錢花用而欲以每包300 元賣出上開毒品等情，業據被告於審理中供述在卷（見原審院卷第59頁），故被告顯有從中賺取價差之營利意圖甚明。
據此，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應得採為本件認定事實之依據。
綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。
參、論罪㈠查「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」、「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」、「Ketamine」（即愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣。
又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
本件被告初持有前開毒品之原因係為供己施用，嗣因缺錢花用，於持有中起意販賣，並在「新南部地區禁聊天（294 ）」群組中，刊登前開販賣毒品廣告而向外求售，堪認被告因向外求售毒品而已為販賣罪之著手，僅未及賣出即遭警查獲。
故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
公訴意旨認被告係涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，則有誤會。
然基本社會事實相同，自應變更起訴法條予以適用。
被告未及賣出毒品即遭查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。
㈡再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
查本件被告於偵查及審理中均已自白上開犯行（警卷第6 頁；
偵卷第5 頁背面；
原審院卷第50頁背面、第58頁、本院卷第35頁），故就其本件所為，應依毒品危害條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
至被告雖於警詢及偵查中供稱上開扣案白色咖啡包及愷他命係向WECHAT通話軟體中暱稱「營（歡迎批發）下班」之不詳成年男子所購買（警卷第9 頁；
偵卷第5 頁）；
然因被告不知該男子之全名、居住地址、聯繫電話及相關資料，使警方無從查證，追查亦無結果等情，有上開執行職務報告書及原審公務電話紀錄在卷可按（原審院卷第17頁、45頁），是就被告本件犯行自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文，而此所謂發覺，亦非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。
本件被告雖因行跡可疑為警盤查，惟在員警尚無確切根據而可得合理懷疑被告持有毒品時，被告即主動交出如附表所示之白色毒品咖啡包、紫色毒品咖啡包、愷他命及行動電話等物為警扣案，並向員警坦承其手機WECHAT通話軟體內毒品支援版群組之暗語貼文，實係欲販賣所持有上開第三級毒品之意，有被告之警詢筆錄及高雄市政府警察局左營分局員警翁聖惠之執行職務報告書在卷可查（警卷第2 頁、第6 頁；
原審院卷第17頁），堪認被告係於員警尚未發覺其犯罪前，即向偵查機關自承犯罪，應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
肆、上訴說明原審據以論處被告罪刑，固非無見。
惟本件被告初雖係基於供己施用目的而購入前開毒品，然其嗣於持有毒品過程中，因缺錢花用，萌生販賣毒品之念，並於網路群組中刊登販售廣告，堪認已為販賣毒品罪構成要件之著手，僅未及售出即遭查獲，構成販賣第三級毒品未遂罪，原審認被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合。
被告上訴意旨認原審量刑過重云云，因原判決量刑未逾越法律界限，且無明顯違反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴雖無理由，惟原判決既有前開違誤之處，仍應由本院撤銷改判。
伍、刑罰裁量㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身體健康甚鉅，竟先為供己施用而持有上開毒品後，嗣因缺乏金錢花用，再意圖將所購入或拾獲之上開愷他命及毒品咖啡包轉賣他人牟利，而以手機軟體發送欲販賣上開毒品之暗語貼文，一旦該等毒品流入市面，危害國民身心健康及社會治安甚鉅，是就被告所為，本應予嚴加非難。
惟念被告除92年間，因施用毒品遭觀察勒戒及不起訴處分外，無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第19頁）；
又被告未實際賣出毒品即為警查獲，毒害未因此擴散，且於犯後，於警詢及偵、審時均自白犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、持有毒品之數量，暨其智識程度及家庭生活狀況等一切情狀【於審理中自述高職畢業，曾從事擺攤工作，現從事行政內勤業務，身體狀況普通，家庭經濟狀況勉強，單親，須扶養13歲之未成年子女1 名及父母親（原審院卷第60頁、本院卷第36頁）】，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」
，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。
惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。
查本件扣案如附表編號1 、2 所示之白色毒品咖啡包5 包、紫色毒品咖啡包4 包，及如附表編號3 所示之愷他命1 罐，均為被告欲對外販售之毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；
又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。
⒉另扣案如附表編號4 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有且供其張貼本件意圖販賣毒品訊息所用之物，業據其供承在卷（警卷第6 頁），並有該手機販賣毒品訊息之翻拍照片在卷可查（警卷第29頁），應認係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至其餘扣案如附表編號5 、6 所示之粉紅色粉末各1 包（暗語：粉金剛）經鑑定僅含有第五級毒品成分，另扣案如附表編號7 至9 所示分裝袋、磅秤及搖頭丸1 顆等物，業經被告於審理中陳稱係自行施用毒品所用之物或欲供自己施用之毒品（原審院卷第55頁，被告持有及施用搖頭丸部分，業經另案裁處觀察勒戒），復無證據證明與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。
㈢被告犯行不宜宣告緩刑之理由⒈按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。
關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。
法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；
但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；
而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。
⒉被告上訴意旨另敘及其尚需獨力扶養國中二年級之兒子，因智識程度不高，無正當工作，因無積蓄為援助父母手術醫療費用，故鋌而走險為本件犯行，因毒品尚未賣出，對社會並無危害，且素行良好並無前科，一時失慮，致罹重典，原判決未宣告緩刑，顯有不當云云。
惟查，毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益；
被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然因販賣第三級毒品，為法定刑7年以上有期徒刑之重罪，以此犯罪刑度甚高，堪認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品氾濫盛行之意。
是被告所為上開犯行，恐助長毒品氾濫，戕害國人健康，犯罪情節難謂輕微，參以被告前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒之紀錄，業如前述，則被告早知悉毒品危害，仍為供己施用而購入毒品，並於持有過程，因缺錢花用，在網路群組刊登廣告欲販賣上開毒品，由此被告對所為施用毒品犯行，未能自省改過，反而變本加厲從事販毒行為等情，顯與一時失慮誤觸法禁無再犯之緩刑意旨不符，實難期經本案偵查、審理程序及刑之宣告即可策勵自新，而無再犯之虞，本院審酌上情，認被告不宜宣告緩刑，至被告前述犯罪動機云云，尚非得執為本件應宣告緩刑之理由，上訴意旨指摘原審未對被告宣告緩刑，顯有未當云云，亦非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 梁雅華
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────┬──────────┬───────┐
│編號│扣案物品名稱│ 內含毒品成分 │數量 │備註 │
├──┼──────┼────────┼──────────┼───────┤
│ 1 │毒品咖啡包 │第三級毒品 │共計5包（抽驗1包，檢│均屬違禁物，均│
│ │（白色） │5-Me0-MIPT │驗前淨重4.749 公克、│依刑法第38條第│
│ │ │ │檢驗後淨重4.247 公克│1 項規定，諭知│
│ │ │第三級毒品 │，量微濃縮250 倍檢出│沒收。 │
│ │ │Mephedrone │低於最低定量極限故無│ │
│ │ │ │法定量其純質淨重），│ │
│ │ │ │總毛重25.09公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 2 │毒品咖啡包 │第三級毒品 │共計4包（抽驗1包，檢│ │
│ │ （紫色） │「3,4-亞甲基雙氧│驗前淨重20.222公克，│ │
│ │ │-N-乙基卡西酮」 │檢驗後淨重19.637公克│ │
│ │ │（Ethylone） │，量微濃縮250 倍檢出│ │
│ │ │ │因無標準品且量微無法│ │
│ │ │ │定量其純質淨重），總│ │
│ │ │ │毛重89.41公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 3 │K他命 │第三級毒品愷他命│1罐，檢驗前淨重8.198│ │
│ │ │（Ketamine） │公克，檢驗後淨重8.18│ │
│ │ │ │8公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┼───────┤
│ 4 │SAMSUNG 白色│ │1支，含SIM卡。 │供犯本件犯罪所│
│ │手機（門號09│ │ │用之物，依毒品│
│ │00000000，序│ │ │危害防制條例第│
│ │號0000000000│ │ │19條第1 項諭知│
│ │3346/03、359│ │ │沒收。 │
│ │0000000000/0│ │ │ │
│ │3） │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┼───────┤
│ 5 │粉金剛（粉紅│第五級毒品 │1包，檢驗前淨重4.766│與本案無關，不│
│ │色粉末） │5F-AMB │公克、檢驗後淨重4.66│諭知沒收。 │
│ │ │ │2公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 6 │粉金剛（粉紅│第五級毒品 │1包，檢驗前淨重45.71│ │
│ │色粉末） │5F-AMB │2公克、檢驗後淨重45.│ │
│ │ │ │608公克。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 7 │分裝袋（夾鏈│ │6個 │ │
│ │袋 │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 8 │磅秤 │ │1台 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┤ │
│ 9 │搖頭丸 │ │1顆 │ │
└──┴──────┴────────┴──────────┴───────┘
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