臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,159,20180328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第159號
上 訴 人
即 被 告 葉晋廷
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第338 號，中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵字第3067號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）葉晋廷犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依想像競合犯論以施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑1 年2 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於警察驗尿報告檢出前，已坦承施用毒品，應符合自首要件，被告家中有年邁父母需照顧，且現已主動接受美沙冬治療，請從輕量刑等語。

三、經查，被告於警察盤查當時僅表示同意警察對其駕駛之自小客車檢查，並未主動坦承有施用毒品或交出與施用毒品有關之證物，旋警察在被告駕駛之自小客車右前車門下方置物盒內發現供施用毒品之注射針筒1 支，已產生合理懷疑被告施用毒品，而欲將被告帶回警所調查，被告亦僅表示願配合調查，並未主動供出施用第一、二級毒品之事實，嗣經警察對上開注射針筒初步篩檢呈一級毒品海洛因陽性反應，並對被告進行採尿送驗，被告始供出有施用第一級毒品之行為，以上事實，有屏東縣政府警察局潮州分局107 年2 月13日潮警偵字第10730187800 號函暨員警職務報告附卷可參（本院卷第29-31 頁），被告既在警察發現其駕駛之自小客車內有一般供注射海洛因用之注射針筒，且對該針筒進行初步篩檢呈一級毒品海洛因陽性反應，而產生合理懷疑被告有施用第一級毒品之犯行後，始坦承有施用毒品之行為，自不符合自首之規定，被告上訴意旨空言主張在警察驗尿報告檢出前，已坦承施用毒品，應符合自首要件云云，要非可採，應予駁回。

四、按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

本件原判決已說明如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，原審就被告所犯施用第一級毒品罪所量處之刑度，既未逾越法定刑度，，亦無偏執一端，致明顯過重之情形，核原審就量刑之裁量，未濫用權限，並無不當或違法之處，被告上訴意旨徒以家中有年邁父母需照顧，且其已主動接受美沙冬治療等，指摘原審量刑過重而不當，請求從輕量刑云云，非有理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第273條之1，判決如主文。

本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 郭蘭蕙
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第338號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 葉晋廷 男 48歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第3067號）茲被告自白犯行，經合議庭裁定由受命法官行簡式審判程序，並判決如下：

主 文
葉晋廷施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之針筒壹支沒收。

事 實
一、葉晋廷前因施用毒品案件，於民國92年間經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1 月29日釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第17號為不起訴處分確定。
又於5 年內之93、94年間，因施用毒品案件，分別經本院以94年度訴字第524 號判處有期徒刑1 年、以94年度訴字第1211號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開2 案接續執行，於96年7 月16日徒刑期滿執行完畢出監。
詎仍不知悔改，於105 年12月7 日下午3 時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路0 號住處停放之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命放進食鹽水內稀釋後，放入針筒注射右手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣其於105 年12月7 日晚上9 時20分許，在屏東縣○○鄉○○路0 號「全家便利超商」前，因行跡可疑而為警方盤查，警察發現葉晋廷為毒品調驗人口，並扣得注射針筒1 支，徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性及可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告葉晋廷所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰裁定進行簡式審判程序，並依刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告葉晋廷於本院審理中坦承不諱，且被告於106 年12月7 日晚上11時45分許為警採集之尿液檢體（代號：Z000000000000 ），經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/000000 00 號）1 份在卷可查（偵卷第32頁），復有員警職務報告、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名對照表及照片6 張在卷可稽（警卷第2 、18-19 、21-22 、30-32 頁），並有毒品器具針筒1 支扣案可佐，堪認被告上開任意性自白確與事實相符。
從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項規定甚明。
次按如被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨佐參）。
觀之前開事實欄所載被告前案紀錄，被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）
㈡、按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有及施用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告於上開時、地，以將海洛因、甲基安非他命一同放入針筒注射而同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，係以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
原起訴意旨雖認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次，並認應分論併罰等語，然查施用毒品並無一定之方式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，則被告辯稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第34頁反面），尚非全然無稽。
又公訴意旨僅泛稱被告於為警採尿時起往前回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命等語（參見起訴書第1 頁），未具體指明被告係如何分次施用海洛因、甲基安非他命，而公訴意旨所據之上揭濫用藥物檢驗報告1 紙等證據，則僅足證明被告確曾於該次採尿前有施用海洛因及甲基安非他命犯行，經本院綜觀全案卷證，尚查無何積極證據足認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，依現存卷內事證，實難認定被告係分別施用海洛因、甲基安非他命。
準此，公訴意旨所認上情尚無從證明，依罪疑唯輕法則，應為被告有利之認定，又此部分亦經檢察官更正犯罪事實如事實欄所示（本院卷第35頁），本院自應予更正，附此敘明。
㈢、又被告前於另於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第1363號判決判處有期徒刑1 年3 月。
又於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第673 號判決判處有期徒刑1 年2 月；
同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第1204號判決判處有期徒刑10月，上開3 案經本院以101 年度聲字第1141號裁定應執行有期徒刑2 年11月確定（下稱（甲））；
復於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第365 號判處有期徒刑9 月確定（下稱（乙）），上開（甲）（乙）接續執行，於103 年11月4 日縮短刑期假釋付保護管束，於104 年7 月21日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯，並均應加重其刑。
㈣、爰審酌被告未能斷絕毒癮，再行施用，顯見其自制力薄弱，又所為並違反國家對杜絕毒品犯罪之禁令，對社會風氣、治安造成潛在危險，誠屬不該，惟念其犯罪後坦承施用毒品犯行之態度，兼衡其自述學歷為高職畢業、家庭經濟狀況小康（警卷第3 頁調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
查扣案之針筒1 支為被告所有，並供其犯上開施用第一級毒品犯行所用乙節，業據被告供承在卷（偵卷第17頁，至上開針筒經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，尚無驗出毒品反應等情，則有該院報告編號10610-8 之檢驗報告可憑，本院卷第23頁），應依刑法第38條第2項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第2項、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第六庭 法 官 吳珈禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 尤怡文
本判決附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。