臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,169,20180322,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第169號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 趙仲勳
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴字第1076號，中華民國106年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第5774號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○為明知甲基安非他命、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，依法不得非法轉讓；

氯甲基卡西酮則經行政院衛生署明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。

竟基於轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓偽藥氯甲基卡西酮之犯意，於民國105年10月中旬某日晚間某時許，在高雄市三民區大順二路與九如一路附近，向真實姓名不詳之成年男子拿取含有甲基安非他命（Methamphetamine）及氯甲基卡西酮（Chloro methcathinone)之毒品咖啡包共20包，隨即騎車至高雄市苓雅區三多一路與武慶三路口附近，無償轉讓上開毒品咖啡包共20包予少年古○翔（真實姓名年籍住所均詳卷）；

嗣經警於同年11月21日10時10分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至古○翔位於○○市○○區○○街000號住處執行搜索，當場扣得少年古○翔所受讓之咖啡包共19包（經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮成分，檢驗前淨重共計53.239公克、檢驗後淨重共計39.594公克，量微無法定量純質淨重）及與本件無關之現金新臺幣（下同）900元、手機（含SIM卡）2支後，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第47、59頁；

本院卷第36頁），核與證人即少年古○翔於警偵詢之證述（見警卷第39至40頁、偵卷第38頁反面）情節大致相符，並有臺灣高雄地方法院105年聲搜字第1734號搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等（見警卷第51至56、61至63頁）在卷可佐，復有毒品咖啡包19包扣案為憑；

而扣案之毒品咖啡包19包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均含甲基安非他命、氯甲基卡西酮成分（檢驗前淨重共計53.239公克、檢驗後淨重共計39.594公克，量微無法定量純質淨重），有高雄市立凱旋醫院106年1月9日高市凱醫驗字第45229號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第79頁至第85頁）在卷可據，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。

㈡從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠罪名：1.按甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。

故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。

故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。

2.又氯甲基卡西酮經行政院105 年2 月3 日院臺法字第1050003329號函公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被告所轉讓氯甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入係禁藥），復無從證明被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認被告所轉讓之扣案含氯甲基卡西酮咖啡包，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥，此徵行政院衛生福利部食品藥物管理署98年7月6 日管證字第0980006586號函自明。

無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓。

被告並非向藥品公司購入上開氯甲基卡西酮，其對於氯甲基卡西酮係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。

而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

3.是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，起訴書漏未論轉讓偽藥罪，容有未洽。

㈡罪數：被告於同一時間、地點，轉讓含禁藥甲基安非他命及偽藥氯甲基卡西酮成分之咖啡包給少年古○翔，係以一行為，同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓禁藥罪處斷。

又被告行為時未滿20歲，為未成年人，並無成年人對未成年人犯轉讓禁藥及偽藥之情事，附此敘明。

四、本院上訴駁回㈠原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條（原審漏引）、第38條第1項、第42條第3項規定，並審酌被告無視法令禁制規範，轉讓含禁藥甲基安非他命及偽藥氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包予未成年人施用，戕害未成年人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取；

復考量其無轉讓偽藥之相關刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，素行尚可，兼衡其自陳為國中肄業、從事餐飲業等語等語（見原審卷第59頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併科罰金15萬元，併就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準；

另敘明被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動。

復就沒收部分敘明：㈠警方於105 年11月21日對少年古○翔執行搜索扣押所扣案之毒品咖啡包19包（檢驗前淨重共計53.239公克、檢驗後淨重共計39.594公克，量微無法定量純質淨重），經檢出均含有禁藥甲基安非他命、偽藥氯甲基卡西酮成分，業如前述，均應視為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

包裝上開含甲基安非他命、氯甲基卡西酮成分之咖啡包之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併宣告沒收之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

又警方於同次搜索扣押所扣案之現金900元、手機（含SIM卡）2 支（見警卷第56頁扣押物品目錄表）均非被告所有，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。

㈡警方於106年3月20日對被告執行搜索扣押所扣案之愷他命2 包（毛重各為0.59公克、0.44公克，檢驗後淨重各為0.327 公克、0.242公克），均檢出第三級毒品愷他命；

一粒眠3顆（檢驗前毛重0.938公克、檢驗後毛重0.749公克），取1 顆檢出第三級毒品硝甲西泮；

扣案之咖啡包1包（毛重15.70公克，檢驗前淨重1.979公克、檢驗後淨重1.247公克，量微無法定量純質淨重），檢出第三級毒品Mephedrone成分；

扣案之咖啡包1 包（毛重23.20公克，檢驗前淨重3.129公克、檢驗後淨重2.533公克，量微無法定量純質淨重)，檢出第三級毒品Mephedrone、Methylone(bk-MDMA）成分， 有高雄市立凱旋醫院106年5 月17日高市凱醫驗字第47108號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷為憑(見偵字卷第27頁至第28頁），因數量未達純質淨重20公克，被告持有上開第三級毒品之行為不構成犯罪，且無證據證明與本案轉讓禁藥有關，不予宣告沒收。

又扣案之K盤1個，雖係被告所有之物，惟查無證據證明與被告本案轉讓禁藥之犯行有關，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告自始至終否認犯行，飾詞狡辯，直至原審公訴檢察官「欲」變更起訴法條為販賣毒品時，始為認罪之表示，且被告前因持有毒品經判處有期徒刑4 月，於105年11月24日收到該案報到執行之前3天即11月21日又犯本件「轉讓禁藥」之犯行，原審以被告素行尚可而為輕判，量刑豈為妥適? 況轉讓毒品、販賣（本件因查無販賣之積極證據，故以轉讓毒品罪起訴）犯行，在社會層出不窮，實不宜輕判，原審未慮及檢察官具體求處有期徒刑1 年，顯然罪刑不相當等語。

經查：1.本件扣案毒品係在少年古○翔住處查扣，有搜索扣押筆錄可稽（見警卷第51至56頁）；

而少年古○翔先是於105 年11月21日警詢陳稱毒品是綽號金剛的男子免費提供（見警卷第39頁），惟嗣於警詢改稱：向「韓祥恩」之男子購買毒品咖啡包20包，價格為3000元等語（見警卷第66頁），其前後所述已有不一，且除該古○翔供述外，其無他證據足以證明被告有販賣毒品行為；

另本件檢察官係以轉讓禁藥罪起訴被告，檢察官上訴時亦自認「本件因查無販賣之積極證據，故以轉讓毒品罪起訴」，則檢察官上訴書記載被告「直至本檢察官『欲』變更起訴法條為販賣毒品時，始為認罪之表示」等語，是其在原審審理中欲變更起訴法條之意欲及目的究竟為何? 實令人可議。

2.縱本件被告坦承轉讓禁藥、偽藥之驗前淨重非少，約有53.239公克，然卻因量微濃縮250 倍檢出低於最低定量極限故無法定量其純質淨重，有上開檢驗鑑定書可稽，顯見被告所坦承轉讓禁（偽）藥之甲基安非他命、氯甲基卡西酮純質淨重甚低；

再被告所犯本件犯行係於105 年10月中旬，非如上訴書所載之於105年11月24日收到另案持有毒品案件執行之前3天（即105年11月21日），且本件係警員於105年11月21日至少年古○翔住處搜索，並詢問古○翔，嗣於106年3月21日始持搜索票至被告住處搜索並製作被告筆錄，上訴檢察官未慮及起訴書起訴及原審認定之轉讓時間為「105 年10月中旬」，而逕於上訴書認定並記載「11月21日，又犯本件轉讓禁藥之犯行」，且無任何證據可資證明，似亦有所誤認。

況被告確於原審及本院審理中坦承上開轉讓犯行，難認被告犯後態度不良。

3.再原審除對於被告量處有期徒刑6月外，亦諭知併科罰金15萬元及罰金如易服勞役以1千元折算1日，尚無過輕之情，是綜上所述，原審所為量刑應屬允當，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。