臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,172,20180328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第172號
上 訴 人
即 被 告 陳俊仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第1445號，中華民國106 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第3601號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品罪及犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8 月及4 月，後者並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告自民國（下同）101 年5 月24日因害怕再次染上毒癮，自行前往凱旋醫院接受替代療法（服用美沙冬），迄今仍繼續接受治療中。

被告於106 年8 月2 日遭警方拘提採尿送驗，依毒品危害防制條例第21條第2項之規定，被告於犯罪未發覺前，主動到醫療機構接受治療，故依該條之規定，應給予被告不起訴處分，惟檢察官卻違法起訴，原判決據以判處被告罪刑，顯有違誤。

被告施用毒品之前案經觀察、勒戒後，至本案查獲日已超過5 年後再犯，依毒品危害防制條例第20條第1項及第3項之規定，應再裁定被告入勒戒所觀察、勒戒，惟原判決竟判處被告罪刑，應非適法等語。

三、惟毒品危害防制條例第21條係規定：「犯第10條之罪者（即施用第一、二級毒品者），於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

但以一次為限」，易言之，本條文規定適用之要件為，施用毒品者，於施用第一、二級毒品後，在犯罪未被發覺前，先自動向行政院衛生署所指定醫療機構請求治療，而於醫療機構治療中，始被查獲治療前施用第一、二級毒品之犯行，才得邀不起訴處分之寬典，如於治療中又另行起意施用第一、二級毒品，自無該條規定之適用甚明。

查本案被告自承係於106 年8 月2 日零時許，在其友人住處，先後分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次，而依被告上訴意旨之主張，其係自101 年5 月24日起，即前往凱旋醫院接受美沙冬替代療法之治療，並一直持續接受治療中，故縱被告上訴意旨所主張其自101年5 月24日起迄106 年8 月2 日被查獲本案之施用第一、二級毒品犯行止，長達5 年間一直持續接受治療，為真實可信（被告並未提出證據證明），然本案被告之施用第一、二級毒品行為，既係在其接受治療後，始另行再犯施用第一、二級毒品罪，核與前揭毒品危害防制條例第21條所規定「犯第10條之罪（即施用第一、二級毒品），於犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療，於治療中被查獲前開犯罪（即犯第10條之罪）」之要件不符，自無該條規定之適用，被告上訴意旨主張本案其施用第一、二級毒品之犯行，檢察官應依毒品危害防制條例第21條規定，給予被告不起訴處分云云，容有誤會，而不可採，此部分之上訴，應予駁回。

四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於施用第一、二級毒品之「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告經觀察、勒戒處分執行完畢後，於5 年內已再犯施用第一、二級毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第402 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以88年度毒聲字第1479號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治付保護管束、撤銷停止戒治等程序，於89年10月16日強制戒治執行完畢出監，並經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第1166號為不起訴處分確定。

復於前揭執行強制戒治釋放後5 年內之91年間，再犯施用毒品案件，經起訴並戒治，起訴部分經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第692 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。

而與另案（竊盜、偽造貨幣等）所判處之有期徒刑4 月、3 年3 月，合併定應執行有期徒刑4 年確定，嗣經減刑為有期徒刑3 年8 月確定，於97年5 月7 日假釋出監，嗣於98年1 月8 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

又於98年間，因施用毒品案件，分別經本院以98年度上訴字第1340號判決判處有期徒刑10月，復經最高法院以99年度台上字第303 號判決駁回上訴而確定（下稱第一案）；

及經原審以98年度審訴字第4450、4609號判決分別判處有期徒刑10月、10月，經被告上訴後撤回上訴而確定（下稱第二案）；

上開第一案、第二案嗣經原審以99年度審聲字第1461號裁定合併定應執行有期徒刑2 年4 月確定，於100 年11月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年6 月6日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第16-26 頁）。

被告於89年10月16日強制戒治執行完畢出監後之5 年內即91年間，又再犯施用毒品罪，經法院判處徒刑確定，已有「5 年內再犯」被判刑之情事，故縱其本案施用第一、二級毒品犯行之時間，係在88年間其初犯施用毒品罪經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放5 年以後，然依上揭最高法院刑事庭會議決議意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，而應依毒品危害防制條例第10條第1 、2 項規定判處罪刑。

被告上訴意旨主張本案其係在初犯施用毒品罪經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放5 年以後再犯施用第一、二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第20條第1項及第3項之規定，再裁定被告入勒戒所觀察、勒戒云云，非有理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第273條之1，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 郭蘭蕙

【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審訴字第1445號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路00巷00弄00 號
之2
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3601號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第402號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第1479號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治付保護管束、撤銷停止戒治等程序，於89年10月16日強制戒治執行完畢出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第1166號為不起訴處分確定。
復於前揭執行強制戒治釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經起訴並戒治，起訴部分經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第692號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。
詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，未經許可均不得擅自持有、施用，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於106年8月2日0時許，在其友人陳福德（所涉販賣毒品案件由檢察官另案偵辦）位於高雄市○鎮區○○路000巷00號之住處內，以將海洛因摻水再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；
旋以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣因警偵辦陳福德涉嫌販賣毒品案件，持高雄地檢署檢察官核發之鑑定許可書，通知甲○○於106年8月2日17時4分許前往高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）採集尿液，送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（審訴卷第25、32、34頁），並有左營分局尿液代碼與姓名對照表（尿液編號：C106564）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：C106564）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）、高雄地檢署鑑定許可書、左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件報告書各1份及員警蒐證錄影畫面翻攝照片3張在卷可稽（警卷第12、14至15、21至24頁，偵卷第1頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
準此，被告有如事實欄一所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於強制戒治執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。
從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。
其施用前非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告前因施用毒品案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1340號判決判處有期徒刑10月，復經最高法院以99年度台上字第303號判決駁回上訴而確定（下稱第一案）；
經本院以98年度審訴字第4450、4609號判決判處有期徒刑10月、10月，經被告上訴後撤回上訴而確定（下稱第二案）；
上開第一案、第二案嗣經本院以99年度審聲字第1461號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定，於100年11月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年6月6日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於106年8月2日犯本案2罪時，距其前受有期徒刑之執行完畢均已逾5年，是被告並非5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱不構成累犯，併此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品，經觀察勒戒、徒刑執行完畢，仍未能戒絕毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，可見其意志不堅，無戒毒悔改之意，又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有造成致命傷害之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅，是被告所為實屬不該。
惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自述智識程度為國中肄業、目前為中鋼協力廠商、月收入約新臺幣32,000元，尚須照顧殘疾之母（審訴卷第34頁），暨檢察官就被告本案施用第一、二級毒品具體求刑各判處有期徒刑8月、4月之意見尚稱允當（審訴卷第35頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知如主文所示之折算標準。
至被告雖請求就本件均判處得易科罰金之刑度（審訴卷第36頁），然被告前已數次犯施用毒品罪，且其所犯施用第一級毒品罪曾判處有期徒刑10月確定，有前揭被告前案紀錄表在卷可參（審訴卷第36至46頁），是認不宜就本案施用第一級毒品部分（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑）判處最低刑度即得易科罰金之有期徒刑6月，併予敘明。
另被告所犯上開2罪，分屬不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，不於本判決定其應執行刑，如被告選擇就上開2罪之刑定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此說明。
五、本案扣得被告所有之行動電話2支，因與本件施用毒品無關，爰不予宣告沒收，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第五庭 法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 蔡妮君
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。