臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,188,20180329,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 陳學智
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度審訴字第962號，中華民國年106年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第1915號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳學智前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院( 下稱高雄地院) 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國97年3 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第64、65號及97年度毒偵字2447號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度上訴字第1552號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後經最高法院以100年度台上字第75號判決駁回確定。

詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年6月1日某時許，在其高雄市○○區○○街00巷0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年6月2日15時許，經警持橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之強制到場採驗排泄物許可書通知其至警局採集其尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請橋頭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件採為判決基礎之傳聞證據部分，俱經本院於調查證據時，逐一告以要旨，而檢察官、上訴人即被告陳學智（下稱被告)迄於言詞辯論終結時均未聲明議，本院審酌該證據並非非法取得，且無證明力顯然過低之情事，認採為判決之證據並無不當，爰依上開規定，認定有證據能力。

貳、實體方面

一、事實欄所載犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第41頁、第45頁、第48頁、本院卷第31頁背面），又被告於106年6月2日為警所採集之尿液檢體，經送檢驗後，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：VZ00000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年6月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：VZ00000000000）附卷可稽（見警卷第7至8頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

二、毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，揆諸上揭說明，則雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，從而本件應逕為論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。

被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經高雄地院分別以100年度審易字第2057號、102年度易緝字第14號、102年度審訴緝字第21號、102年度簡字第783號判決判處有期徒刑8月、3月、1年、6月確定，並經同法院以102年度聲字第4808號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於104年7月3日縮短刑期假釋並付保護管束，嗣於104年12月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項規定，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，而其前除上開構成累犯之案件不予重複評價外，另曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後終能坦承全部犯行，態度尚可，復衡酌其自陳高職畢業之智識程度、勉持之經濟狀況（見本院卷第32頁背面）及本次係同時施用第一、二級毒品等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

四、被告上訴意旨略以：其前此固然因施用毒品經判處罪刑，為何自此之後均係有期徒刑1年起跳，所犯之罪又非特殊或十惡不赦之罪，乃原審判處有期徒刑1年3月，請參照司法院所建制之量刑資料，請從輕量刑等語。

惟施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑以上，最高可處5年有期徒刑，被告係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，且係累犯，原審量處有期徒刑1年3月，難謂有顯然過重之情事。

又司法院固建制有各種犯罪類型之量刑資料供量刑參照，但施用毒品部分尚未建制完成，本院無從參酌，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 林昭吟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。