臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,24,20180315,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第24號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳雅君
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第580 號，中華民國106 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第6304號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳雅君犯轉讓禁藥罪，共伍罪，各處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑壹年肆月。

另案查扣之HTC 廠牌橘色行動電話（IMEI：三五五三八五Ｏ六一六六二Ｏ七四、○○○○○○○○○○○○○○○號）壹支，沒收。

事 實

一、吳雅君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持用之HTC 廠牌橘色行動電話（IMEI：000000000000000 、000000000000000 號，無SIM 卡）1 支作為聯絡工具，連接網際網路後登入FACEBOOK與翁啟章對話，先後於民國105 年2 月間某日、3 月間某日、4 月間某2 日、12月間某日共5 個時間點，分別在屏東縣○○鄉○○路00000 號「屏安醫院」、同鄉某全家便利超商（下稱甲超商）等處，各無償轉讓約毛重1 公克之甲基安非他命予翁啟章施用。

嗣因吳雅君另案遭通緝為警逮捕，員警在吳雅君同意下搜索查扣其隨身攜帶之前述行動電話等物，因而查悉其涉犯施用甲基安非他命犯行（此部分業經另案判處有期徒刑4 月確定）及上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明被告吳雅君（下稱被告）及檢察官於本院準備、審理程序時，就本判決後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告就其於105 年2 月間某日、3 月間某日、12月間某日，分別在「屏安醫院」、甲超商等處，無償轉讓甲基安非他命予翁啟章各1 次之犯行均坦承不諱，惟以：我僅曾在「屏安醫院」轉讓甲基安非他命予翁啟章共2 次云云，矢口否認除105 年2 、3 月之外，尚另曾於105 年4 月間，無償轉讓甲基安非他命予翁啟章2 次之犯行。

經查：㈠被告於105 年2 月間某日、3 月間某日、12月間某日，分別在「屏安醫院」、甲超商等處，無償轉讓毛重約1 公克之甲基安非他命予翁啟章各1 次之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第20頁，偵字卷第14至16頁，原審卷第40、51頁，本院卷第35頁反面、第47頁），核與證人翁啟章之證述相符（警卷第21至25頁，偵字卷第30至31頁），並有被告與翁啟章之FACEBOOK對話截圖、被告施用毒品另案之屏東縣政府警察局枋寮分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷足憑（警卷第42至78頁，原審卷第36之3 至36之7 頁），自堪認定。

㈡依前述之FACEBOOK對話截圖，另可知被告與翁啟章同認知被告歷次無償轉讓予翁啟章之甲基安非他命，合計重達「3 台」之數，則縱使從寬認2 人所稱之「3 台」係指「3 台錢」而非「3 台兩」之鉅，則按「3 台錢」重約達11公克，再以被告歷次無償轉讓予翁啟章之數量約毛重1 公克進行折算，可知被告無償轉讓甲基安非他命予翁啟章之次數要非僅有區區3 次，甚可能多達10次左右。

而被告先前迭於偵訊、原審及本院準備程序中所供稱：翁啟章頻繁向我無償索取（借用）甲基安非他命，於105 年2 至4 月間有4 次，地點在「屏安醫院」附近，比較後期則於105 年12月，在屏東縣麟洛鄉全家便利超商（即甲超商）有1 次等語（偵卷第14至16頁，原審卷第40、51頁，本院卷第35頁反面），既核與證人翁啟章於警詢、偵訊中證稱：我於105 年2 、3 月各向被告取得甲基安非他命1 次，同年4 月則有2 次，地點以被告供述為準，此外我亦曾在屏東縣麟洛鄉全家便利超商（即甲超商）向被告拿1 次甲基安非他命，只是我已無法確定時間等語（警卷第21至25頁，偵卷第30至31頁），相互吻合而無齟齬，復有首揭FACEBOOK對話截圖此一客觀書證可資補強其所述內容之真實性，則被告確曾另於105 年4 月間，2 次在「屏安醫院」各無償轉讓約毛重1 公克之甲基安非他命予翁啟章施用無訛，被告迄於本院審理中始首次空言否認此部分之2 次犯行，核屬畏罪飾卸之詞，並非事實，無足採信。

㈢甲基安非他命係毒品且為禁用之藥物，業經政府多年來不斷宣導、查緝，一般智識之人自難諉為不知，被告縱對主管機關對該毒品之分級或公告禁用之行政措施未有明確之了解，對其轉讓第二級毒品、禁藥之犯罪故意之存在原不生影響；

況被告於偵查及歷審均供承確有轉讓甲基安非他命予翁啟章，知悉所轉讓之物為毒品，已如前述，復觀諸被告曾因施用第二級毒品案件，經裁定觀察、勒戒確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第25至29頁），當明確知悉我國嚴格查禁毒品之政策。

從而，被告既知悉其轉讓他人之物為毒品，且該等毒品為我國政府所嚴格查禁，市場價格非低，尚須透過隱密、小心之方式交易，以免為警查獲而受罰，其由我國立法政策、市場價格法則、交易模式及甲基安非他命對於人體健康影響等節判斷，極易知悉甲基安非他命亦為政府公告之禁藥，應認被告係基於轉讓毒品之直接故意為本案犯行，尚難諉其非明知所轉讓之甲基安非他命係屬禁藥。

㈣綜上所述，本件事證已屬明確，被告5 次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，合先指明。

㈡核被告5 次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告5 次犯行，犯罪時點迥然有別，顯係出於各別犯意所為，應予分論併罰。

四、原審就被告轉讓甲基安非他命部分予以論科，固非無見，惟被告轉讓甲基安非他命之犯行，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，並引用同條例第17條第2項減輕其刑，即有違誤。

檢察官執此上訴，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。

五、審酌被告轉讓甲基安非他命予翁啟章施用，戕害他人身心健康，誠屬不該。

惟念被告各次所轉讓甲基安非他命之數量乃約為毛重1 公克，尚非甚鉅，且其於本院準備程序前原就本案犯行全然坦承不諱，迄於本院審理中猶知自白105 年2 、3 、12月轉讓行為之犯後態度。

再斟酌被告自陳教育程度為國中畢業，家裡有父親、弟弟、弟媳及侄兒等人，暨其父親近期須接受手術治療，而弟弟必須工作，是以仰賴無工作之被告負責照顧（本院卷第48頁）等一切情狀，分就被告所犯轉讓禁藥共5 罪，各量處有期徒刑4 月之刑。

又審酌被告所犯5 次轉讓禁藥罪之時間點雖最早發生在105 年2 月，最晚發生在同年12月，期間有數月之差異，惟其犯罪態樣相同，且轉讓對象均係翁啟章1 人，再考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），合併仍依原判決量處應執行之刑為有期徒刑1 年4 月。

六、被告為105 年2 至4 月所示轉讓禁藥犯行行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依同日施行之修正後刑法第2條第2項規定，該4 次犯行之沒收，自應適用修正後刑法第38條規定；

至本案於105 年12月該次犯行之沒收，亦當然適用該修正後規定至明。

從而扣於被告施用第二級毒品另案之HTC 廠牌橘色行動電話（IMEI：000000000000000 、00000000000000號，無SIM 卡）1 支，係被告本案所用以轉讓甲基安非他命事宜之聯絡工具，業據其於原審審理中供承甚明（原審卷第51頁），應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第2條第2項（修正後，下同）、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官甯先文提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。