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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 鄭祥喜
選任辯護人 萬維堯律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 詹德冠
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第12號，中華民國106 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17267 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○係朋友關係，2 人明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）、芬納西泮（Phenazepam）、Mephedrone（俗稱喵喵）均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於民國105 年7 月3 日6 時25分許，使用如附表二編號1 所示之行動電話，以微信通訊軟體（WeChat，下稱微信）與少年陳○（90年7 月生，完整姓名、年籍詳卷）聯繫販售內含愷他命、芬納西泮、Mephedrone成分之毒品咖啡包事宜，並約定於同日22時許，在高雄市鼓山區美術東五路與裕誠路交岔路口見面洽談。
嗣於同日22時53分許，乙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲○○前往上開地點，並使用上開行動電話以微信通知少年陳○後，少年陳○即前來該處上車，先由乙○○在車上表示願以每包新臺幣（下同）350 元之價格出售毒品咖啡包20包，因少年陳○認為價格過高未能成交。
繼由甲○○與少年陳○交涉，並談妥以每包330 元之價格出售毒品咖啡包20包予少年陳○。
待談定買賣價金後，尚未交付毒品咖啡包，車行至高雄市○○區○○路0000號前，為警臨檢盤查而未遂，並在該自用小客車副駕駛座下方發現如附表一所示之毒品咖啡包20包（驗前淨重合計61.728公克，驗後淨重合計59.253公克，含有愷他命、芬納西泮、Mephedrone成分，惟純質淨重合計未達20公克），並當場扣得如附表一、二所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙○○、甲○○）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即少年陳○於警詢之證述相符（見警卷第8 頁至第11頁反面），並有行車紀錄器記憶卡內檔案名稱「PPGO2663」關於被告甲○○與證人即少年陳○之對話內容譯文（見警卷第11頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書（見警卷第12至25頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（見警卷第30至31頁）、被告乙○○（即代號「彎的佛」）與證人即少年陳○使用微信對話內容之翻拍照片（見警卷第37至39頁）、扣押物品照片（見偵卷第29至30頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄濫用藥物檢驗報告（見偵卷第38頁）等件在卷可稽，且有如附表一、二所示之物扣案可佐足證。
㈡又扣案如附表一所示之毒品咖啡包20包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，經抽樣5 包檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命、芬納西泮、Mephedrone成分乙情，此有該院105 年8 月12日高市凱醫驗字第42745 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵卷第40至41頁）；
原審審理時復將上開毒品咖啡包全部送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，均檢出第三級毒品愷他命、Mephedrone成分（驗前淨重合計61.728公克，驗後淨重合計59.253公克），此有該院106 年2 月20日檢驗報告附卷足憑（見原審訴字卷第29至48頁），足認被告2 人前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢被告乙○○販入1 包毒品咖啡包之成本為300 元，嗣經被告甲○○與少年陳○談妥1 包價格為330 元乙節，業據被告乙○○於原審審理時供述在卷（見原審訴字卷第229 頁）。
倘若本案未經查獲，被告乙○○將可獲得利潤600 元【計算式：（330-300 ）×20＝600 】，顯見被告乙○○確有營利之意圖甚明。
從而，本件事證明確，被告乙○○上開販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈣按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。
參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104 年度台上字第3896號判決意旨參照）。
查本件同案被告乙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，販賣上開毒品咖啡包予少年陳○，預計可獲得600 元利潤乙節，業經認定如前。
被告甲○○知悉同案被告乙○○所欲交付者為第三級毒品，而參與買賣之磋商行為，已屬販賣毒品構成要件之行為，依上開說明，自應與同案被告乙○○成立共同販賣第三級毒品未遂罪。
二、論罪科刑㈠按愷他命、芬納西泮、Mephedrone均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。
核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告2 人上開販賣行為前持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，則此部分持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，附此敘明。
被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查，被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白上開犯行，已如前述，符合前揭偵、審中自白減輕其刑規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應依法減輕其刑。
⒉次按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項定有明文。
查，被告乙○○、甲○○已著手於販賣毒品之實行，嗣未及交付上開毒品咖啡包予少年陳○即為警查獲而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，各按既遂犯之刑減輕其刑。
⒊被告乙○○、甲○○各同時有2 種減輕情形，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈢被告2 人均不符合自首要件，無刑法第62條規定之適用。
理由如下：⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照）。
⒉證人即查獲員警陳若希於原審時具結證述：當時正值暑假針對未成年人販賣毒品查緝，接獲線報得知少年陳○有販毒嫌疑，我們約有5 、6 人前往查緝，在高雄市鼓山區一家汽車旅館附近看到少年陳○上車，依照經驗判斷應該是在車內進行毒品交易，我和謝文青就騎乘機車尾隨少年陳○所搭乘之自用小客車，該車在瑞豐夜市附近等停，少年陳○先下車，有一名同事先去控制少年陳○行動，我和謝文青則去盤查該車，出示我們的證件，請被告乙○○、甲○○下車，且在駕駛座車門開關附近發現1 小包愷他命，經被告2 人同意搜索後，就在副駕駛座椅子下方發現可疑咖啡包，依照經驗初步判斷可能是毒品，就詢問被告2 人是否為毒品，他們回答是毒品，但沒有人承認毒品咖啡包係何人所有等語綦詳（見原審訴字卷第191 頁反面至第196 頁）。
證人即查獲員警謝文青於原審審理時亦結證稱：當時是和陳若希偵查佐一起前往執行查緝毒品勤務，對被告乙○○、甲○○之車輛為可疑盤查，請他們下車受檢，陳偵查佐先到駕駛座盤查，我則在副駕駛座盤查，副駕駛座之人下車後，就在副駕駛座座位下看到5 、6 包咖啡包用橡皮筋綁著疊在一起，外包裝很單純只有一個圖案，與一般市售咖啡包五顏六色包裝完全不一樣，根據我查緝毒品3 年經驗，認為副駕駛座下面發現之可疑咖啡包應該是毒品，經詢問後，被告2 人才承認是毒品咖啡包等語明確（見原審訴字卷第188 頁反面至第191 頁反面）。
⒊綜上，員警陳若希、謝文青係因接獲販毒線報前往執行查緝，發現少年陳○搭上被告2 人所駕駛之車輛，懷疑車內進行毒品交易，遂尾隨該車輛見少年陳○下車後，旋對被告2 人所駕駛之車輛為可疑盤查，請車內之被告乙○○、甲○○下車後，在被告2 人尚未主動告知車內有毒品咖啡包之前，即在副駕駛座椅子下方發現與一般市售咖啡包樣式及包裝有別之可疑咖啡包，且數量不少，根據員警多年辦案經驗及現場觀察，足認員警對於毒品態樣有所認知及警覺，應可認員警查獲被告2 人時已發覺其等販賣毒品之情形，況且被告2 人事後雖坦認咖啡包係毒品，然當場尚無坦承販賣毒品之事實，揆諸前揭說明，自不符合刑法第62條之自首要件。
㈣被告2 人所為上開犯行不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
理由如下：⒈按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第1162號判決意旨、最高法院101 年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⒉本案被告乙○○、甲○○所販賣第三級毒品之對象固為少年陳○，然販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，是揆諸前揭說明，自無該法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
三、原審以被告2 人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項；
第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項之規定，並審酌被告乙○○、甲○○甫成年，不思以正當方式賺取收入，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，並國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且愷他命、芬納西泮、Mephedrone為政府列管之第三級毒品，不得非法販賣；
猶為圖一己私利，共同販賣予未成年人，惡性非輕，所為不僅助長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更對於國家民族之發展有莫大之妨礙。
惟念被告2 人尚未交付毒品即遭查獲而得以遏止毒品擴散，犯罪所生危害幸未擴大，且其等犯後均坦承犯行，態度尚佳，又查獲如附表一所示之毒品咖啡包因量微濃縮250 倍檢出低於最低定量極限，仍無法定量其純質淨重乙節，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵卷第40至41頁），足認該毒品純度非高，且被告2 人尚未獲利，復考量被告乙○○係毒品供應者及負責聯繫毒品買賣事宜，若交易成功，應屬主要獲利者，其情節較重於被告甲○○，再斟以被告乙○○自陳高職畢業，從事油漆工作，每日收入約2,000 元，已離婚而獨居，育有幼子1 名由母親照顧（見原審訴字卷第228 頁反面）；
被告甲○○自陳高職畢業，任職洗車店，每月收入約3 萬元，未婚無子女，現與祖父、胞兄同住（見原審訴字卷第228 頁反面）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，就被告乙○○部分量處有期徒刑2年，被告甲○○部分量處有期徒刑1 年10月。
並說明被告2人擬販售如附表一所示之毒品咖啡包20包，雖均因量微而無法定量其純質淨重，然被告2 人意圖營利而販賣本件扣案如附表一所示之毒品咖啡包20包，驗前淨重合計61.728公克，數量非少，且被告2 人已分裝著手販售，若流通市面將助長毒品氾濫，影響國人身心健康至深且鉅，遑論被告2 人販毒對象係未成年人，嚴重戕害國家幼苗，本件被告2 人均無以暫不執行刑罰為適當之情形，故均不諭知緩刑；
以及說明販賣第三級毒品未遂屬於同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物。
故扣案如附表一所示之毒品咖啡包20包，含有愷他命、芬納西泮、Mephedrone成分，全係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告2 人共同販賣予未成年人，嗣因為警查獲而未及交付，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，且基於共犯責任共通原則，一併依刑法第38條第1項規定，各在被告乙○○、甲○○該罪刑項下，分別宣告沒收之。
又說明扣案如附表二編號1 所示之行動電話，係被告乙○○所有且供販賣毒品所用之聯繫工具，業據被告乙○○供承在卷（見原審訴字卷第229 頁正、反面），並有被告乙○○（即代號「彎的佛」）與證人即少年陳○使用微信對話內容之翻拍照片（見警卷第37至39頁），屬供被告乙○○犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
因與被告乙○○共犯，基於共犯責任共通原則，亦在被告甲○○該罪刑項下，宣告沒收。
至於至扣案如附表二編號2 、3 所示之物，非屬違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關，均不予宣告沒收；
另扣案如附表二編號4 所示之毒品愷他命1 包，係供被告2 人所施用，業經被告2 人供述在卷，無證據證明與本案販賣第三級毒品犯罪相關，亦不予宣告沒收。
經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
被告2 人不服原判決而提起上訴，主張被告2 人犯後均深具悔意，原審量刑過重，不符合比例原則，被告2 人之犯行有情輕法重之情形，請依刑法第59條之規定予以減輕其刑並給予緩刑之宣告云云。
惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。
查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照），被告2 人為圖利而販賣毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其已有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，於依法遞減輕其刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
又被告2 人漠視法律秩序，依其犯罪之情節與所產生之社會危害性，本院認均不適合予以緩刑之宣告。
被告2 人上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，其等之上訴均無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 陳慧玲
附表一：
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│編號│ 扣案物品名稱 │ 數量 │ 驗前淨重 │ 驗後淨重 │
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│ 1 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.376公克 │3.312公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 2 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.639公克 │3.606公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 3 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.616公克 │3.186公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 4 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.619公克 │3.484公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 5 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.976公克 │2.809公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 6 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.979公克 │2.802公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 7 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.258公克 │3.147公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 8 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.873公克 │2.752公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 9 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.166公克 │3.034公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 10 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.154公克 │3.015公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 11 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.743公克 │2.661公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 12 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.299公克 │3.213公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 13 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.254公克 │3.158公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼─────┤
│ 14 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.014公克 │2.927公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 15 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.815公克 │2.772公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
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│ 16 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.342公克 │2.189公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼─────┤
│ 17 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.876 公克│2.809公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼─────┤
│ 18 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.415公克 │2.298公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼─────┤
│ 19 │第三級毒品咖啡包│壹包 │2.485公克 │2.397公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼─────┤
│ 20 │第三級毒品咖啡包│壹包 │3.829公克 │3.682公克 │
│ │（含包裝袋壹只）│ │ │ │
├──┼────────┼───┼─────┼─────┤
│共計│第三級毒品咖啡包│貳拾包│61.728公克│59.253公克│
│ │（含包裝袋貳拾只│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┴────────┴───┴─────┴─────┤
│備註：上開第三級毒品咖啡包20包（含包裝袋20只），於偵查│
│中送請高雄市立凱旋醫院鑑定，經抽樣5 包，鑑定結果均檢出│
│第三級毒品愷他命、芬納西泮、Mephedrone成分。經原審全數│
│送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，均檢出第三級毒品│
│愷他命、Mephedrone成分。 │
└───────────────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────┬──────┬───────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 數量 │ 備註 │
├──┼───────────┼──────┼───────┤
│ 1 │IPhone 6S 行動電話（序│壹支（含SIM │被告乙○○所有│
│ │號：000000000000000 號│卡壹枚） │且供犯罪所用之│
│ │） │ │物，宣告沒收。│
├──┼───────────┼──────┼───────┤
│ 2 │Gigastone 8GB SD卡 │壹張 │被告乙○○之行│
│ │ │ │車紀錄器所用，│
│ │ │ │與本案無關，毋│
│ │ │ │庸宣告沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼───────┤
│ 3 │IPhone 6S 行動電話（序│壹支（含SIM │無證據顯示被告│
│ │號：000000000000000 號│卡壹枚） │甲○○持用該門│
│ │） │ │號行動電話為本│
│ │ │ │件犯行，與本案│
│ │ │ │無關，毋庸宣告│
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼───────┤
│ 4 │第三級毒品愷他命（含包│壹包 │被告乙○○、甲│
│ │裝袋壹只，毛重2.65公克│ │○○冠所施用之│
│ │） │ │毒品，與本案販│
│ │ │ │賣毒品無關，毋│
│ │ │ │庸宣告沒收。 │
│ │ │ │ │
└──┴───────────┴──────┴───────┘
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