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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 董行軒
選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師
王舜信律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第225 號，中華民國106 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度少連偵字第205 號、105 年度少連偵字第206 號、105 年度少連偵字第216號、106 年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○（綽號小金）為成年人，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2 款規定所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，且其亦明知吳○杰（人別資料詳卷）於行為時為未滿18歲之少年，其竟分別為下列犯行：㈠丙○○於民國104 年8 、9 月期間某日，在高雄市區內某處，基於非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，以新臺幣（下同）20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「偉仔」之人購得可發射子彈具有殺傷力如附表一編號1 至2 所示之改造手槍2 支、具殺傷力如附表一編號3 至4 所示子彈共22顆，及其他子彈1 顆（即少年吳○杰於下列事實所擊發之子彈1 顆，下稱吳○杰所擊發之子彈），並自該時起非法持有上開物品。
㈡緣丙○○與高雄市○○區○○○路0 ○0 號○○世界服飾店（下稱○○服飾店）股東乙○○前有金錢上糾紛，其於105年9 月30日凌晨1 時23分許，丙○○對乙○○、甲○○於上開服飾店有傷害、侵入住宅及毀損等犯行（丙○○傷害部分已據原審判決有罪確定，涉犯侵入住宅及毀損罪嫌部分，業據臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分）。
丙○○因上開搗毀○○服飾店未果，且乙○○又於網路平台facebook上發布如附表三所示之文章，其怨憤難平，欲再給乙○○教訓，遂於同年月30日上午11時至下午2 時期間內之某時許，邀集黃○銘及吳○杰在高雄市○○區○○路000 號曼波花園汽車旅館（下稱曼波旅館）201 號房間見面，丙○○並交付其所有之如附表一編號1 至4 所示之槍、彈及下列吳○杰所擊發之子彈予黃○銘、吳○杰，其3 人並共同基於非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，謀議由黃○銘搭載吳○杰前往○○服飾店開槍示威，並由丙○○負責接應之事，丙○○並交付其所有如附表二編號2 所示之手機予黃○銘，並以其所有之如附表二編號1 所示之手機和黃○銘做為聯繫之工具，且指示黃○銘、吳○杰換上其所有之如附表一編號8 至9 所示之衣物。
謀議既定，丙○○即於同年10月1 日凌晨2 時8 分許，駕駛車先行離去，黃○銘和吳○杰則在此休息，直至同日凌晨4 時33分許，始由黃○銘背負內裝有上開槍、彈之背包，2 人一同搭乘計程車離開。
其2人於當日凌晨5 時許，在高雄市新興區中央公園旁下車後，黃○銘即前往附近路旁騎乘丙○○預先告知可直接發動之車牌號碼000-000 號普通重型機車（該車係石○鎮停放該處，電門開關已於不詳時間遭破壞），搭載吳○杰前往○○服飾店，並於當日凌晨5 時30分許，由吳○杰持附表一編號1 所示改造手槍及子彈往店門口射擊1 槍( 起訴恐嚇危害安全犯行部分，已據原審判決無罪確定) 。
2 人射擊完畢後，並將所擊發附表一編號5 所示彈殼撿回，離去現場，並搭乘客運前往桃園與丙○○會合藏匿。
㈢嗣因乙○○報警處理，經警於同年10月5 日凌晨0 時10分許，在桃園市○○區○○○路00號之網路咖啡店內查獲丙○○、黃○銘及吳○杰，並當場在其等身上扣得丙○○所有，而為上開犯行之手機2 支( 詳如附表二編號1 至2 所示) 。
又獲得黃○銘同意後，前往在桃園市○○區○○街00○0 號3樓扣得丙○○所有之上開槍彈( 詳如附表一編號1 至4 所示) 、與本案無涉之如附表一編號4 所示之子彈2 顆，彈殼1個( 附表一編號5 所示) 、作案所穿衣物( 詳如附表一編號8 至9 所示) ，而查悉上情（吳○杰涉嫌犯罪部分，經臺灣高雄少年及家事法院少年法庭106 年度少護字第378 號裁定交付保護管束）。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、原判決有關被告所犯傷害罪，及同案被告黃○銘犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，未據被告及黃○銘上訴而確定（本院卷第62頁），被告遭起訴涉犯恐嚇危害安全犯行部分，業據原審判決無罪確定，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（偵一卷第65-69 、75、85-86 頁、本院卷第93頁），核與證人即黃○銘分別於警詢、偵查、證人即吳○杰於警詢證述相符，並有黃○銘之現場指認照片4 張、高雄市政府警察局新興分局偵辦被告黃○銘等人槍擊案相片表（監視器畫面）10張、香堤旅館之監視器翻拍畫面、高雄市政府警察局新興分局偵辦1001槍擊案監視器相片表、監視錄影翻拍照片11張，台灣大哥大哥股份有限公司106 年4 月25日法大字000000000 號函暨檢送門號0000000000、0000000000資料查詢及雙向通聯紀錄查詢各1 份在卷可佐，並有扣案如附表一編號1 至4 所示槍彈及刑事警察局之鑑定書可資佐證，足證被告自白與事實相符。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪的理由㈠查被告係81年9 月出生，吳○杰則係90年3 月間出生，此有年籍資料在卷可稽。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人與少年共同犯非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪。
㈡被告與黃○銘、吳○杰於犯罪事實欄一、㈡所示犯罪部分，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
被告自104 年8、9 月間某日起，迄至105 年10月5 日上午12時10分許為警查獲時止，非法持有如附表一編號1 至4 所示之具有殺傷力之槍、彈之行為，均係屬於繼續犯性質之單純一罪，均僅成立一罪。
㈢又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照）。
準此，被告就其同時持有具有殺傷力附表一編號1 至4 所示之槍、彈之行為，分別僅侵害一法益，應僅各成立單純一非法持有改造手槍、子彈罪。
被告以一個持有行為同時持有上開具殺傷力之槍、彈，應依刑法第55條規定，從一重而論以成年人與少年共同犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈣被告所犯成年人與少年共同犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、上訴之論斷：㈠原審就被告非法持有具殺傷力之槍彈部分，認罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、修正後刑法第2條第2項、刑法第28條、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項規定，並審酌被告持有如附表一編號1 至4 所示之槍、彈及上開已擊發之子彈，嗣因遭乙○○於臉書上發表如附表三所示之文章內容，率爾指示被告黃○銘、少年吳○杰前往○○服飾店開槍射擊之犯行；
參酌其犯罪動機事出有因，且犯罪後所生危害雖屬非重大，惟其持有該等具有殺傷力之槍、彈之期間已長達1年許，又進而使用該等槍、彈犯罪，且於犯罪事實欄一、㈡所示部分係居於主謀地位，迄今尚未與乙○○達成和解，未能減輕犯罪所生危害，就其所為，實不應予輕縱。
復衡量其為本案前僅有因違反毒品危害防制條例，經判處拘役30日之論罪科刑紀錄，素行尚可，及於原審自陳：學歷為高職肄業，是租賃公司的員工，每月收入約27000 元，父親血癌末期，剛化療完結束，現在在安養院，因為他的身體狀況需要24小時長照，沒有辦法自理生活，照護費用一個月25000 元，我母親的收入比較少，我姐姐在臺北也有工作，家裡的支出都是我跟姐姐在負擔，房子還在貸款，還剩下400 多萬，一個月要繳1 萬6000多元等一切情狀，量處處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。
㈡沒收部分，原審並敘明：1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定定有明文。
扣案附表一編號1 至2 所示之物，是被告供犯罪所用，且經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別如附表一編號1 至2 備註欄所示之內容，該等物品即均屬違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2.扣案附表一編號8 至9 ，依據被告於警詢中陳述：這2 件是我的，平常是我自己穿的，在犯案當天我提供給他們使用等語（偵一卷第68頁），足見被告有特地持之供黃○銘、吳○杰專門為本案犯行所用，是該等衣服均屬其犯行之工具；
另扣案之如附表二編號1 至2 所示之物，係被告所有，且係其和黃○銘共同為本案犯行之聯絡工具，此經黃○銘於警詢中陳述明確；
是附表一編號8 至9 、附表二編號1 至2 所示之物，自均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
3.扣案附表一編號3 至4 所示之具殺傷力之子彈22顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，即如附表一所示之備註欄內容，該等子彈及如附表一編號5 所示之上開已擊發之子彈之彈殼，經擊發後均已裂解，其所剩彈殼、彈頭，因已不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
至其餘無法擊發之子彈2 顆，顯非屬違禁物，且該等子彈僅是被告單純持有之物，並無證據證明與被告為前揭犯行有關，是該等子彈自無庸宣告沒收。
4.扣案附表一編號6 所示之物雖為被告所有，惟經被告與黃○銘分別於警詢中陳述該物並未使用等語，而與本案無涉；
另如附表一編號7 所示之物，經黃○銘於警詢中陳述該等車票係其與吳○杰於犯案後持之搭車北上桃園之物，顯非屬其等為該犯行之物；
再扣案之如附表二編號3 所示之物，卷內亦無證據證明該物與本案被告犯行有何關連，是該等物品爰均不予宣告沒收。
㈢不另為無罪部分，原審並敘明：公訴意旨認被告除非法持有如附表一編號1 至2 所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各1 支、具殺傷力之如附表一編號3 至4 所示子彈共22顆，及其他子彈1 顆（即少年吳○杰所擊發之子彈1 顆）外，亦非法持有如附表一編號4 所示之不具殺傷力之子彈2 顆，就此子彈2 顆部分，認被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
惟查，附表一編號4 所示之子彈2 顆，經檢察官函請內政部警政署刑事警察局為第一次鑑定時，均未經試射，嗣經原審再函請該局鑑定後，鑑定之結果認該等子彈均不具殺傷力（見附表一編號4 之備註欄⒉其餘2 顆部分），是被告持有該等子彈之行為自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，然因公訴意旨所指被告此部分之行為，如果成立犯罪，將與本案被告所犯之上開非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
㈣本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 賴梅琴
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一：
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│編號│品名 │數量│備註 │
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│1 │黑色短槍 │壹支│經內政部警政署刑事警察局鑑定結果： │
│ │（槍枝管制編│ │認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝│
│ │號0000000000│ │，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，│
│ │，含彈匣1 個│ │可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該│
│ │） │ │局105年12月1日刑鑑字第0000000082號鑑定│
│ │ │ │書1份在卷可參（參見105年度少連偵字第 │
│ │ │ │216號偵卷第14至16頁）。 │
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│2 │銀色短槍 │壹支│經內政部警政署刑事警察局鑑定結果： │
│ │（槍枝管制編│ │（槍枝管制編號0000000000），認係改造手│
│ │號0000000000│ │槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│
│ │，含彈匣1個 │ │金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │） │ │用子彈使用，認具殺傷力。有該局105年12 │
│ │ │ │月1日刑鑑字第0000000082號鑑定書1份在卷│
│ │ │ │可參（參見105年度少連偵字第216號偵卷第│
│ │ │ │14至16頁）。 │
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│3 │子彈 │拾壹│經內政部警政署刑事警察局鑑定結果： │
│ │ │顆 │⒈10顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣3 │
│ │ │ │ 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；剩餘7 │
│ │ │ │ 顆，經原審再函請該局鑑定結果，均經試│
│ │ │ │ 射，均可擊發，認具殺傷力。 │
│ │ │ │⒉1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有│
│ │ │ │ 撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │以上有該局105年12月1日刑鑑字第00000000│
│ │ │ │82號鑑定書、106年6月8日刑鑑字第0000000│
│ │ │ │501號鑑定書各1份在卷可參（參見105年度 │
│ │ │ │少連偵字第216號偵卷第14至16頁；原審卷 │
│ │ │ │一第66頁）。 │
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│4 │子彈 │拾參│經內政部警政署刑事警察局鑑定結果： │
│ │ │顆 │⒈認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，│
│ │ │ │ 均可擊發，認具殺傷力。 │
│ │ │ │⒉剩餘子彈9顆，經原審再函請該局鑑定結 │
│ │ │ │ 果，7顆，均經試射，均可擊發，認具殺 │
│ │ │ │ 傷力；其餘2顆，1顆，雖可擊發，惟發射│
│ │ │ │ 動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊 │
│ │ │ │ 發，認不具殺傷力。 │
│ │ │ │以上有該局105年12月1日刑鑑字第00000000│
│ │ │ │82號鑑定書、106年6月8日刑鑑字第0000000│
│ │ │ │501號鑑定書各1份在卷可參（參見105年度 │
│ │ │ │少連偵字第216號偵卷第14至16頁；原審卷 │
│ │ │ │一第66頁）。 │
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│5 │彈殼 │壹個│經內政部警政署刑事警察局鑑定結果： │
│ │ │ │認係已擊發之口徑9mm(9xl9mm)制式彈殼， │
│ │ │ │有該局105年12月1日刑鑑字第0000000082號│
│ │ │ │鑑定書1份在卷可參（參見105年度少連偵字│
│ │ │ │第216號偵卷第14至16頁）。 │
├──┼──────┼──┼───────────────────┤
│6 │黑色手套 │壹個│ │
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│7 │統聯車票 │貳張│ │
├──┼──────┼──┼───────────────────┤
│8 │黑色長袖上衣│壹件│ │
│ │（被告黃○銘│ │ │
│ │所穿） │ │ │
├──┼──────┼──┼───────────────────┤
│9 │黑色長袖上衣│壹件│ │
│ │（吳○杰所穿│ │ │
│ │） │ │ │
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附表二：警方於105年10月5日在桃園市○○區○○○街00號對被告丙○○、黃○銘扣得之物。
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│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼─────────────────┼───────┼───┤
│1 │門號0000000000號、廠牌NOKIA之白色 │壹支 │ │
│ │手機（IMEI： │ │ │
│ │0000000000 00，含SIM卡1張） │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┼───┤
│2 │門號0000000000號、廠牌NOKIA之紅色 │壹支 │ │
│ │手機（IMEI： │ │ │
│ │000000000000，含SIM卡1張） │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┼───┤
│3 │門號0000000000號、廠牌IP HONE之黑 │壹支 │ │
│ │色手機（IMEI：00 0000000000000，含│ │ │
│ │SIM卡1張） │ │ │
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附表三：
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