臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,70,20180322,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 謝勝發
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第1047號，中華民國106 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度毒偵字第1644號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝勝發前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年4 月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7607號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，經起訴並施以強制戒治，於91年9 月12日強制戒治執行完畢釋放出所，起訴部分則經本院以91年度上訴字第829 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，定其應執行刑為有期徒刑1 年確定。

詎仍不知戒絕毒癮，竟基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於106 年1 月18日23時許，在位於高雄市大寮區鳳林路某網咖廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於香菸內吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於106 年1 月21日15時20分許，在高雄市○○區○○街00號前，與其友人魏榮宏（所涉違反毒品危害防制條例罪部分，另經臺灣高雄地方法院以106 年度審訴字第713 號判處有期徒刑8 月、4 月確定）因形跡可疑，為警盤查，當場在其身上扣得魏榮宏所有之注射針筒、透明吸管各1 支，復經謝勝發同意採集尿液送驗後，其結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。

本判決以下所引用之傳聞證據部分，業經檢察官、被告均同意有證據能力（見本院卷第37頁），審酌此等證據作成時之情況，並無何違法或不法之情狀，且與待證事實均具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。

貳、實體上認定之理由：

一、訊據上訴人即被告謝勝發（下稱被告）對上開事實已於原審坦承不諱（原審審訴卷第25、32、35頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J-106015）、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-106015），足認被告任意性之自白與事實相符，自得作其犯罪之依據。

二、被告於本院審理時雖辯稱: 伊當時不知道所抽的香菸內另含有第一級毒品海洛因云云（本院卷第38頁）。

惟查被告於89年間，即因施用第一級毒品海洛因，經法院裁定送觀察、勒戒，復於90年間再因施用海洛因，又經法院令入戒治處所強制戒治等情，業經被告供承在卷（本院卷第38頁）。

且又曾先後2 次因施用第一級毒品海洛因，而經本院以91年度上訴字第829 號及臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2071號分別判處有期徒刑1 年、8 月確定在案，有被告臺灣高等法院全國查註記錄表在卷可按。

而警方於案發之際，亦在被告身上查扣其友人魏榮宏委託藏放之注射針筒、吸管各1 支等情，業據證人魏榮宏分別於警詢、偵訊證述在卷（見警卷第14-15 頁、毒偵卷第19-20 頁），足見被告對其於所施用之毒品過程中是否含有海洛因，自難諉為不知，故被告上開所辯，應屬卸責之詞，委無可採。

三、又按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

本件被告於觀察勒戒執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱令本件再度施用毒品係於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，然仍應依法追訴審判。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。

四、論罪

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

（二）累犯之認定1、按最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議係謂：「刑法 第4 7 條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別 預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為 人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目 的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條 規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪 之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數 罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其 執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定 之適用」。

2、本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第3854號判處有期徒刑5 月確定（下稱第一案） ；

復因傷害案件，經本院以104 年度上訴字第938 號判決 判處有期徒刑8 月確定（下稱第二案），上開第一、二案 ，經本院於105 年8 月18日以105 年度聲字第965 號裁定 應執行有期徒刑11月確定（於106 年1 月18日已因徒刑執 行完畢出監）。

其中第一案已於上開定應執行刑裁定前之 105 年5 月6 日易科罰金執行完畢等情，有被告前案紀錄 表在卷可參，自不因嗣後與第二案合併定其應執行刑，而 影響先前第一案之刑已執行完畢之情，故被告於第一案所 處有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

參、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及法院判有期徒刑執行完畢，仍未能戒絕毒品，可見其意志不堅，而施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，並對社會治安已具有潛在威脅，是被告所為實屬不該。

復考量被告曾數度犯施用毒品案件而經法院所處之刑度，兼衡被告犯後態度、其自述智識程度為高職肄業、目前從事廢液回收，月收入約新臺幣3 萬2000元之經濟生活狀況等一切情狀，併參酌公訴檢察官對被告所求處之刑度，爰量有期徒刑10月；

並敘明扣押之注射針筒、吸管各1 支，均非被告所有而不宣告沒收，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認施用海洛因，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。