臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,上訴,761,20190306,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第761號
上 訴 人
即 被 告 韓博欽


選任辯護人 邵勇維 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第39號，中華民國107 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第18054 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○（LINE暱稱「哈哈」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有逾量及販賣，竟仍為下列販賣第三級毒品犯行：㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國106 年10月8 日晚上9 時17分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，透過網際網路通訊軟體LINE暱稱「哈哈」之帳號，與欲購買毒品之甲○○所使用LINE暱稱「廷」之帳號取得聯繫後，於同日晚上9 時30分許，前往高雄市三民區九如路與光武路口之小北百貨前，以新臺幣（下同）2,400 元之代價，重量約1 公克之第三級毒品愷他命1 包販賣給甲○○，並收取販賣毒品價金2,400 元，而藉此以牟利。

㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於106 年10月9日晚上10時19分許，以上開電話使用網路通訊軟體LINE，與欲購買毒品之甲○○取得聯繫後，於同日晚上11時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市三民區九如路與光武路口，由甲○○上車與其交易毒品。

嗣於同日晚上11時40分許，於其等尚未完成毒品交易前，即為警於上開地點查獲，當場扣得如附表一所示之物及如附表二所示之毒品，乙○○上開販賣第三級毒品犯行因而未能得逞。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告乙○○及辯護人均表示同意作為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人即被告乙○○否認販賣第三級毒品愷他命，辯稱：我向綽號「煙球」之男子購買愷他命二包4800元，賣甲○○一包2400元，沒有賺甲○○的錢，第2 次甲○○才上我的車，尚未開始談買賣愷他命之事就被查到，尚未著手販賣云云。

惟查：

（一）上揭販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告乙○○於警詢及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第27頁反面，原審卷第141 頁正、反面、第160 、163 頁），核與證人即購毒者甲○○於警詢時證述之情節相符（見警卷第11至14頁），且有如附表一所示之物及如附表二所示之毒品扣案可稽，並有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片4 張、扣押物照片36張（見警卷第30至41、46至50、52頁）、通訊軟體LINE翻拍照片8 張、語音對話記錄譯文1 份（見警卷第58至61頁）在卷可稽。

又扣案如附表二編號1 、2 所示之白色結晶粉末2 包，經送驗結果，確係第三級毒品愷他命；

另扣案如附表二編號3 所示之毒品咖啡包32包，經送驗結果，確係第三級毒品bk-DMBDB無誤（重量及純質淨重均詳如附表二編號1 至3 所示），亦有高雄市立凱旋醫院106 年12月9 日高市凱醫驗字第50505 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第49、50頁）。

是被告上開於警訊及原審自白之內容，核與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。

（二）關於事實欄㈠部分，被告乙○○雖辯稱：我向綽號「煙球」之男子購買愷他命二包4800元，賣甲○○一包2400元，沒有賺甲○○的錢云云，辯護人為之辯稱：此部分為原價轉讓，非屬販賣，應是轉讓第三級毒品等語，惟查被告所稱向綽號「煙球」之男子購買愷他命二包4800元（重約2公克），並未舉証以實其說，並無証据証明此部分所購愷他命二包（重約1 公克）之成本是4800元，且被告於翌日（106 年10月9 日）向綽號「煙球」之男子購買愷他命二包驗前淨重34.04 公克才2 萬8 千元（見警卷第5 頁被告警訊筆錄），平均1 公克之成本才823.5 元（28000 34＝823.5 元），因2 者價格差異甚大，豈有僅隔一天，同一購毒對象綽號「煙球」之男子，販賣之價格，從每公克2400元下降至823.5 元之理？並無証据証明此部分售予甲○○之愷他命1 包（重約1 公克）之成本是2400元。

故此部分被告所辯，衡與一般常理有違，自屬違背經驗法則及論理法則，又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

是被告與購毒之交易對象甲○○間才認識不久並無特殊情誼關係，且其購得毒品回家後約1 個小時才販賣予甲○○（22時15分許出門購毒，23時20分販賣予甲○○，見警卷第6 頁被告警訊筆錄計算其時間），苟非確有利益可圖，衡情被告乙○○應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。

足見被告乙○○販賣第三級毒品予甲○○，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖，殆無疑義，其所辯原價轉讓云云，應不足採。

（三）關於事實欄㈡部分，被告乙○○雖辯稱：甲○○才上我的車，尚未開始談買賣愷他命之事就被查到，尚未著手販賣云云。

惟查被告於106 年10月10日警詢中陳稱：「（問：你與甲○○如何聯繫？你與甲○○聯繫之通訊軟體使用於何號碼之手機？通訊軟體ID為何？名稱為何？）答：用通訊軟體LINE，沒有設ID，名稱為哈哈」「（問：經警對你所持0000000000號行動電話的LINE通訊軟體，發現甲○○用LINE名稱【廷】於昨（09）日22時19分，向你的LINE名稱【哈哈】傳送語音訊息，譯文內容：【我等等要去找你哦】，又於22時20分你回復譯文內容：【好】。

對此你有何說明？）答：就是要一起出來的意思」「（問：經警對你所持0000000000號行動電話的LINE通訊軟體，發現甲○○用LINE名稱【廷】於昨（09）日22時59分，向你的LINE名稱【哈哈】傳送語音訊息，譯文內容：【我現在要到路竹了，我等一下要下哪一個交流道？】，又於22時59分你回復譯文內容：【豆漿、豆漿（台語）】。

對此你有何說明？）答：就是要約在高雄市三民區九如路與光武路的豆漿店」（見警卷第6 、7 頁）；

又被告於106 年11月1 日警詢筆錄陳稱：「（問：警方於106 年10月09日23時40分許在高雄市三民區九如與光武街口查獲你與另嫌甲○○（男67.10.30生，身分證號Z000000000）正從事交易毒品，是否屬實？）答：屬實」「（問：當時警方於車? 當場查獲三級毒品愷他命咖啡包32包（毛重合計96.41 公克）、三級毒品愷他命2 包（毛重合計35.57 公克）、電子磅秤、夾鏈袋、手機等證物，是否均你所有？）答：都是我的沒錯」（見偵查卷第39頁）；

又証人即購毒者甲○○於106 年10月10日警詢筆錄陳稱：「（問：你今（09）日因何事與乙○○在自小客車ARC-3561號內碰面？）答：我要向乙○○購買愷他命，所以我們約在他的車? 交易」「（問：你如何與乙○○連絡交易毒品？）答：我們都是用通訊軟體LINE來傳送交易訊息」「（問：你使用LINE軟體是在何手機號碼？LINE的ID及名稱為何？）答：0000000000。

Kenl0000000 ，名稱為【廷】」「（問：經你所述你與乙○○以LINE聯絡交易毒品，警方檢視乙○○手機（電話號碼0000000000）內所使用的LINE通訊軟體中你與乙○○（LINE名稱【哈哈】）在106 年10月09日的對話，其中在22時19分你傳語音訊息給乙○○，譯文內容: 【我等等去找你哦】是指何意？）答：我已經在路上準備要去找乙○○購買毒品，只是要告知他我在路上了」「（問：你於何時、如何與乙○○談妥此次購買毒品的種類、數量與金額及見面時間地點？）答：我們不會在LINE裡面談論購買毒品的種類、數量與金額，只會在購買毒品前以【有七仔否？】（台語）確認乙○○身上是否有毒品，其他細節見面後在車上談，見面地點在LINE上面他會告知我，時間則是我到高雄他才會跟我確認」「（問：承上，警方檢視乙○○手機（電話號碼0000000000）? 所使用的LINE通訊軟體中，你與乙○○（LINE名稱【哈哈】）在106 年10月09日的對話，其中在22時59分你傳語音訊息給乙○○，譯文內容：【我現在要到路竹了，我等一下要下哪一個交流道】、乙○○22時59分傳語音訊息給你譯文內容：【豆漿、豆漿】，是指何意？）答：我要與乙○○確定交易的地點，他回答【豆漿、豆漿】即代表地點在高雄市三民區九如路與光武路口的豆漿店」「（問：你今日與乙○○交易完成的毒品種類、數量、金額為何？）我今天才剛上車，尚未與他交易，警察就來了，所以沒有交易成功」等語（見警卷第13、14頁）。

又被告的手機通訊軟體LINE的圖片亦顯示有「我馬子在車上見面講」之字句（見警卷第58頁），因「馬子」即台語所稱之「七仔」，而事實上當日被告與證人甲○○被查獲時，車上並無其2 人以外之其他女友在場，足見其2 人係以「七仔」、「馬子」做為毒品暗語，更確定當日渠等已確認毒品在被告車上，證人甲○○才會前往交易買毒品。

按刑法所稱「著手」，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言，上訴人基於意圖營利之販賣犯意，販入毒品並有預備供販賣所用工具，伺機販賣，未及賣出即為警查獲，顯已著手於販賣罪構成要件行為，原判決論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑，並無不合，此有最高法院107 年台上字第1770號判決意旨可資參照。

本件被告乙○○與購毒者甲○○用LINE聯絡，以「七仔」( 台語) 做為毒品暗語，2 人手機通訊軟體上均有「馬子在車上」之字句，因「馬子」即台語所稱之「七仔」，而事實上並無2 人之女友在場，足見2 人是要毒品交易才約定見面。

又其中甲○○所講【我等等去找你哦】是表示甲○○已經自其台南家出發，在路上準備要去找被告乙○○購買毒品，從渠2 人對話通訊整體意思，已可確定2人是要買賣交易毒品之意思。

甲○○車快到路竹時，甲○○再聯絡【等一下要下哪一個交流道】、被告乙○○回覆【豆漿、豆漿】，是指交易地點在高雄市三民區九如路與光武路口的豆漿店，到達該豆漿店前時，甲○○下車再坐上被告乙○○的車輛，正在洽談時為警查獲，並在被告乙○○車上查扣數量頗多之毒品，其販毒行為已達到相當密接之程度，自屬已著手之販賣未遂，其辯稱販賣尚未著手云云，自非可採。

綜上所述，可知被告乙○○確係藉由購買購買較大量之毒品 ，向其毒品上手取得低價後，再轉手販賣給甲○○，以牟取 其中之價差利益，自堪認定被告上開販賣第三級毒品犯行確 可從中獲取利潤，而有藉此以營利之意圖，至為灼然，被告 所為犯罪事實㈠㈡之行為，應分別已符合販賣第三級毒品既 遂、未遂之構成要件，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足 採信，其犯行已堪認定。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有逾量及販賣。

經查，扣案被告所持有如附表二編號1 至3 所示之白色結晶粉末及咖啡包，經送驗結果，均驗出第三級毒品愷他命及bk-DMBDB成分，檢驗前純質淨重顯已逾20公克以上，業據前述，是被告確屬持有第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，堪以認定。

次按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號判例意旨參照）。

經查被告乙○○如事實一、㈡所示之犯行，被告除以網際網路通訊軟體LINE，與欲購買毒品之證人甲○○取得聯繫外，並已於同日晚上11時30分許，在其所駕駛自用小客車內與甲○○進行毒品交易，顯已開始實行販賣毒品之構成要件行為，依上開最高法院判例意旨所示，要屬已著手於犯罪行為之實行，嗣因警及時查獲，而未能得逞。

是核被告乙○○所為，事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

事實一、㈡部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，是本件被告上開販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，既據其於警詢及原審審理時均坦承犯行，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。

又被告乙○○如事實一、㈡所示之犯行，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，嗣因警及時查獲，而未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，遞減輕其刑。

至辯護人雖於原審為被告辯護稱：被告已坦承犯行，其所犯情節亦與一般販賣毒品者有所區別，且被告父母親失業，母親領有中度殘障手冊，被告需要工作扶養雙親，請依刑法第59條予以酌減其刑等語（見原審卷第163 頁正、反面）。

然考量被告上開販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕或遞減輕其刑，其本件本刑原為有期徒刑7 年以上，減輕後其法定本刑為有期徒刑3 年6 月以上，遞減輕後其法定本刑為有期徒刑1 年9月以上，即無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，而無任何情輕法重之情事，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。

三、原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項之規定，並審酌被告乙○○明知其所販賣之第三級毒品愷他命施用後，容易造成濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，再酌以其自述學歷為高職畢業，從事簡餐店內場工作，月收入約2 萬6,000 元，與父母同住，未婚、無子女等智識、家庭、經濟狀況尚可（見原審卷第162 頁正、反面），又兼衡其犯罪動機、手段、所得、所生損害、販賣毒品次數等一切情狀，就其事實㈠販賣第三級毒品既遂部分，量處有期徒刑3 年8 月，事實㈡販賣第三級毒品未遂部分，量處有期徒刑2 年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月。

沒收部分並說明如下：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4 級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號判決可資參照）。

經查，扣案被告所有如附表二編號1 至3 所示之物，經送驗結果，確均屬第三級毒品愷他命及bk-DMBDB（詳如附表二編號1 至3 所示）無疑，有前揭鑑定書1 份可按，依上開最高法院見解，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告如事實一、㈡所示之販賣第三級毒品未遂罪刑項下予以宣告沒收之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收之）。

而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收之。

㈡另扣案被告所有如附表一所示之行動電話1 支（含SIM 卡1枚）、電子磅秤1 台、夾鍊袋14個，均係供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第141 頁反面、第163 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第三級毒品罪刑項下予以宣告沒收。

㈢末查未扣案被告販賣第三級毒品犯行所得財物2,400 元，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告如事實一、㈠所示之販賣第三級毒品罪刑項下予以宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告乙○○上訴否認販賣第三級毒品，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官趙期正提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│扣案物名稱            │
├──┼───────────┤
│ 1  │黑色IPhone廠牌行動電話│
│    │1 支（含門號0000000000│
│    │號SIM卡1 枚）         │
├──┼───────────┤
│ 2  │電子磅秤1 台          │
├──┼───────────┤
│ 3  │夾鍊袋14個            │
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附表二：
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│編號│扣案毒品名稱                │
├──┼──────────────┤
│ 1  │第三級毒品愷他命1 包（白色結│
│    │晶粉末，檢驗前總純質淨重6.92│
│    │1 公克，檢驗前淨重11.123公克│
│    │、檢驗後淨重11.090公克）    │
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│ 2  │第三級毒品愷他命1 包（白色結│
│    │晶粉末，檢驗前總純質淨重19.5│
│    │69公克，檢驗前淨重22.917公克│
│    │、檢驗後淨重22.895公克）    │
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│ 3  │含第三級毒品bk-DMBDB之毒品咖│
│    │啡包32包（毛重共計96.41 公克│
│    │）                          │
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