臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,侵上訴,104,20190327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 陳○臣 (姓名年籍詳卷)

選任辯護人 郭國益律師（法扶律師）

上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴緝字第2號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第5203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳○臣係成年人，並與代號0000-000000A號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）為男女朋友，且和Ｂ女及Ｂ女與其前夫所生之女即代號0000-000000 號之女子（87年9 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）、Ａ女之弟共同居住在嘉義縣某處之租屋處（地址不詳），並經Ｂ女同意代為管教Ａ女姊弟。

是陳○臣與Ａ女於上開期間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

詎陳○臣明知當時尚未就讀幼稚園之Ａ女不僅係未滿14歲之女子，亦係未滿7 歲之兒童，對性行為矇懂無知，自無同意、拒絕為性行為之意思能力，復明知其常以管教為由，屢對Ａ女施以體罰等行為，已造成Ａ女形成不敢違抗並順從其命令之行為模式，陳○臣於92年至93年2 月間，在嘉義縣之租屋處，利用當時年約4 、5 歲之Ａ女年幼無知，而Ｂ女在外工作，需由其為Ａ女洗澡之際，陳○臣基於對未滿14歲之女子為強制性交之概括犯意，脫光衣褲坐在馬桶上為Ａ女洗頭，要Ａ女以口含其生殖器之方式為其口交直至射精，Ａ女將精液吐掉，陳○臣責問「誰叫妳吐掉」。

隔數日，陳○臣以同一方式為Ａ女洗頭，要Ａ女以口含其生殖器之方式為其口交直至射精，Ａ女口含精液不敢吐掉，嗣陳○臣說可以吐掉時，Ａ女已將精液吞下。

陳○臣先後2 次以此方式違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為性交行為得逞。

嗣因臺灣高雄地方檢察署檢察官於偵辦陳○臣於103 年4 月間另案對Ａ女為妨害性自主案件（業經本院105 年度侵上訴字第3 號判決罪刑，定有期徒刑4 年6 月確定，下稱前案），經Ａ女於偵訊時向高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心社工員陳○甄提及本案，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第43、58、65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。

此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

本案被害人Ａ女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿14歲之少女，依前揭規定，本案判決書關於被害人Ａ女僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內之代號與真實姓名對照表），合先說明。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

(一)訊據上訴人即被告陳○臣（下稱被告）固坦承於案發期間，其與Ｂ女為同居男女朋友，並和Ｂ女、Ｂ女當時未滿7 歲之女兒即Ａ女及Ａ女之弟共同居住在上開租屋處，又當時因Ｂ女在外工作，多由被告為Ａ女、Ａ女之弟洗澡等事實。

惟矢口否認有何對未滿14歲女子犯強制性交犯行，辯稱：於居住在嘉義期間，Ｂ女有次帶Ａ女姊弟回高雄外婆家時，曾打電話問我為何把小孩打的都是傷，後來Ｂ女回來後，有問我為什麼小孩子（A 女）跟她阿嬤講我在洗澡的時候有用生殖器碰觸她的臉，我說沒有，這是因為小朋友洗澡時，比較怕水，Ｂ女要我讓Ａ女他們坐著或站著頭仰起來洗頭，我也不知道是不是因為那時我的生殖器有碰觸到Ａ女的臉，我也沒有印象了，我跟Ｂ女說沒有這件事後，後來就沒有事情了，我也沒有問Ａ女為何說這件事情，我不會跟小孩計較這件事，因為小孩亂講話是正常的等語。

又辯護人則為被告辯稱：本案僅有Ａ女之片面指述，並無任何補強證據足資佐證，依據最高法院之判決意旨，自不足以作為被告有罪判決之唯一證據。

又Ａ女於警、偵中並沒有說被告坐在馬桶上命令其站著幫被告口交，直至審理中才證述這些證詞，顯然是臨時增加的。

Ａ女既稱對這件事感到噁心，所以記得清楚，而被告又不曾禁止她不可對別人講，揆之兒童一遇到不開心之事，莫不立即向母親或長輩投訴，Ａ女竟緘默而不向母親等人投訴，合理之推論應係根本未發生口交事件。

其若干年後會向老師或社工傾訴，即有可能係出於幻想。

被告將Ａ女姊弟視同己出，就因為這樣所以他洗澡沒有避諱，因為Ｂ女幫她們姊弟洗澡也是這樣，若真有此事，怎會只發生一次而已。

另據Ｂ女到庭之證述，顯見Ａ女平常也會說謊或誣陷他人，Ａ女既有如此不佳品格，則難保就本件不會說謊，其片面指訴自不足採。

況被告與Ｂ女閨房生活尚佳，被告如要解決生理需求，大可於晚上要求Ｂ女開懷進行，安有捨此不為，而找4、5 歲視如自己女兒之Ａ女進行口交之理等語。

(二)經查：㈠被告係成年人，於91年間與Ｂ女為男女朋友，且和Ｂ女及Ｂ女與其前夫所生之子女即Ａ女、Ａ女之弟共同居住在上開嘉義租屋處，復經Ｂ女同意代為管教Ａ女姊弟。

而被告明知當時Ａ女不僅係未滿14歲之女子，亦係未滿7 歲之兒童，復常以管教為由對Ａ女姊弟施以打罵教育，或經常性命其等罰跪等行為之事實，業經被告於原審審理中坦承在卷（參見前揭被告之答辯及105 年侵訴字第27號（原審二卷）第26至27頁、第100 至100 頁背面），核與證人Ａ女及證人Ａ女之母Ｂ女分別於原審審理中之證述大致相符（參見原審三卷第62至64頁、第67頁至68頁背面、第72頁背面至74頁、第77頁背面至78頁），並有被告之個人戶籍資料（完整姓名) 查詢結果、Ａ女、Ｂ女之代號與真實姓名對照表各1 份等件在卷可稽（參見原審二卷第6 頁；

臺灣高雄地方檢察署104 年度他字第403 號偵卷（偵二卷）第38頁證物袋），是此部分事實，堪以認定。

另被告於103 年4 月間，因對Ａ女為強制性交等犯行（即前案），經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103 年度偵字第14242 號偵查起訴，並經原審以104 年度侵訴字第19號判決陳○臣成年人故意對未滿十八歲少年犯強制性交罪，處有期徒刑3 年8 月。

又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑1 年6 月；

應執行有期徒刑4 年6 月。

被告上訴後由本院以105 年度侵上訴字第3 號判決上訴駁回，再上訴後由最高法院以105 年台上字第2015號判決駁回而確定等節，有該案歷審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 分附卷可參（參見臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第5203號偵卷（偵四卷）第6 至13 頁；

原審三卷第103 至154頁）；

而證人Ａ女係於103 年8 月1 日前案偵查中，經檢察官訊問該案相關案情時，經當時陪同之社工陳○甄向檢察官表示其因本案訪視Ａ女時，Ａ女曾提及其在5 、6 歲時，被告也有要求Ａ女為其口交等情後，檢察官再就本案訊問Ａ女，證人Ａ女始提及被告於本案中之犯行，檢察官始簽分本案等節，亦有證人Ａ女之該次偵查筆錄、104 年7 月16日偵查筆錄各1 份等件在卷可考（參見臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第14242 號偵卷（偵一卷）第9 至13 頁；

偵二卷第8至10頁），此部分事實，亦堪認定。

㈡證人即被害人Ａ女於偵查中證稱：我5 、6 歲那一次幫陳○臣口交，沒有人知道，因為那時侯年紀小，不知道那是怎麼一回事，直到發生本件後( 指前案) 才跟社工說，我沒有跟媽媽說，我不曉得社工有沒有跟媽媽說。

案發日期我不記得，印象中是在我上幼稚園之前，所以應該是在4 、5 歲時發生，地點是在嘉義，詳細地址不清楚，只知道是租的房子，發生的時間也不是很記得，印象中是被告利用幫我洗澡的時候，叫我幫他口交，當時因為媽媽要在電子遊藝場上班，被告沒有在上班，所以都是由他幫我洗澡。

他在我脫光衣服幫我洗頭時，他是坐在馬桶上，我低著頭讓他幫我洗頭，高度剛好，他就要我含著他的生殖器，當時他褲子是脫掉的，當時他有射精，他射在我嘴巴，第一次我把它吐掉，被告對我說，是誰叫我吐掉的，後來隔幾天，又發生同樣的情形，我就把他的精液吞下去，他才說好啦好啦，可以吐掉，但我已經吞下去了，這樣的事情發生兩次。

第二次也是利用幫我洗澡洗頭發生的等語明確( 偵一卷第13頁、偵二卷第8 、9 頁) 。

又證人Ａ女於原審審理中證述：住在嘉義這段期間，因為媽媽都在上班，所以被告會幫我跟弟弟洗澡，都是分開洗的。

他幫我們洗澡時衣服都是脫光光的，但他好像沒有順便洗澡。

他會趁幫我洗澡時強迫我幫他口交。

（問：當時你們雙方的姿勢與行為還有無印象？）他坐在馬桶，我站著。

當時我不懂被告叫我做這件事情是什麼事情，只覺得很噁心，所以記得，但我不記得有無向被告反應不要或叫他停止，只記得有這件事情，我現在的印象可以記得的確切次數是2 次。

我一直覺得這件事情很噁心，我想忘也忘不了，因為那是他的生殖器，是尿尿的地方，還有他有射精射在我嘴巴裡，第一次他要求我口交時，我有馬上吐出來，我吐的時候被告有說：「為什麼吐出來？你可以吐嗎」，我覺得他語氣蠻兇的，我感到很害怕。

所以第二次他要求我口交時，我沒有吐，我吃下去，我吞下去時表情很怪，他說可以吐出來，但是我已經吞下去了。

在嘉義居住期間，他會毆打或責罵我跟弟弟，有時候是因為我們做錯事被打，但沒有做錯事也會打我們，頻率有時候大概是2 、3 天，當時我看到被告會害怕。

媽媽也知道被告會對我跟弟弟家暴，因為有時候被告動手打我們時，媽媽在旁邊等語明確（參見原審三卷第63至72頁、第79頁背面）。

㈢本院審酌下列各事證，認證人Ａ女上開證述應屬事實，說明如下：⒈依據被告於原審審理中自陳：我幫Ａ女姊弟洗澡時，我本身是把衣服脫光光，有時候會穿內褲。

我記得當時有次Ｂ女將Ａ女帶回阿嬤家時，Ｂ女曾經打電話跟我講說她媽媽不讓她把小孩子帶回嘉義，因為我將小孩打成這樣，就是有傷害小孩。

她跟我說她媽媽要問我事情，叫我去高雄對質，但後來她又說不用了。

Ｂ女是回到嘉義之後，才當面問我說我洗澡的時候有沒有用生殖器去碰觸小孩的臉、為什麼小孩跟她阿嬤講說我用生殖器拍打她的臉，我說沒有。

（問：所以你的意思是Ｂ女會質問你為何小孩子會跟她阿嬤說你用生殖器拍打她的臉，表示Ａ女確實有跟她阿嬤或是媽媽講過這件事，所以Ｂ女才會這樣質問你？）我記得是這樣等語（參見原審三卷第99頁背面至101 頁背面）。

足見Ａ女證述被告於本案發生期間，幾乎都是將其自身衣物脫光之狀態下幫其姊弟洗澡等節應屬事實，且依被告此部分陳述，於某次Ｂ女攜Ａ女回其外婆位於高雄住處時，Ａ女曾向其外婆即Ｂ女之母反應被告有疑似以性器官對其為妨害性自主犯行等事實，堪以認定。

⒉又證人Ｂ女於原審審理中證述：（問：被告先前供述妳們同居在嘉義時，妳有帶被害人姊弟回高雄娘家，妳女兒有跟妳講這件事情，被告用生殖器打她的臉，妳還因此打電話回去問被告有沒有這件事情，妳有無印象？）有。

是小孩子不經意跟我媽媽說，我媽媽跟我講，那次是我要帶小孩子回嘉義時，我媽媽不讓我帶回，我問她為什麼，她才跟我說，女兒跟她反應陳○臣要求她含他尿尿的地方。

審判長進一步確認詢問Ｂ女：「妳要（帶Ａ女）離開高雄時，妳母親怎麼跟妳說？」Ｂ女哭泣，表示現在沒有辦法回答；

審判長請證人Ｂ女心情平復後再回答，嗣Ｂ女答稱：「我印象她（母親）跟我說，小孩子跟她說被告在洗澡時，叫小孩子用嘴巴含住他尿尿的地方。

我回嘉義時有詢問被告，他跟我說沒有，他說他洗澡的時候可能不小心碰到她的臉。

被告這樣跟我解釋之後，我沒有再向我女兒問清楚，因為我那時候以為只是小孩子的玩笑話，我相信應該是洗澡時不小心碰到的」等語（參見原審三卷第76頁背面至79頁）。

證人Ｂ女於本院亦證述，母親不讓我帶Ａ女回嘉義，母親說被告洗澡時叫Ａ女含被告生殖器等情明確（見本院卷第68頁），參以被告於原審審理中自陳：於前案發生前，我和Ｂ女感情很好，於前案發生後，我和Ｂ女感情有一點不好，但是她偶爾還是會拿東西來監所看我等語（參見原審三卷第102 頁），可見縱使被告有前案涉嫌對Ａ女為強制性交犯行，情感上Ｂ女還是對被告甚為關心，是依此情，堪認證人Ｂ女應無可能虛構此部分不利於被告之證詞而誣陷被告，益徵Ａ女4 、5 歲時跟隨Ｂ女回高雄外婆家，確有向外婆陳述洗澡時被告要Ａ女口交之事實，因此外婆不讓Ｂ女帶Ａ女回嘉義，Ｂ女為此質問被告等情，堪認屬實。

⒊查被告與Ｂ女及Ａ女姊弟於91年間在嘉義租屋處共同生活，依證人Ａ女於偵查中證述：案發日期我不記得，印象中是在我上幼稚園之前，我大概是在6 、7 歲時上幼稚園，所以應該是在4 、5 歲時發生，地點是在嘉義，詳細地址不清楚，只知道是租的房子，是被告利用幫我洗澡的時候，叫我幫他口交等情（見偵二卷第8 頁），而Ｂ女帶Ａ女回高雄外婆家，外婆得知被告為Ａ女洗澡時要Ａ女口交，不讓Ｂ女帶Ａ女回嘉義，將Ａ女留在高雄，隨後就讀高雄市○○國小附設幼稚園於93年6 月畢業，94年8 月30就讀○○國小一年級，因幼稚園入學資料散失，無從查考幼稚園何時入學等情，此據證人Ａ女、Ｂ女證述明確，並有○○國小回覆臺灣高雄地方檢察署函1 份可按（見偵二卷第35頁）。

以Ａ女就讀幼稚園至少半學期推算，應於93年2 月間就讀幼稚園，Ａ女為87年9 月間出生，據此推算本案發生時間應在92年至93年2 月間，即Ａ女在滿4 、5 歲間發生。

以Ａ女當時年齡尚屬不諳男女之事之年紀，且證人Ｂ女於本院亦證稱：與被告共同居住嘉義時，沒有看色情Ａ片，不曾讓Ａ女觀看色情影片等語明確（本院卷第72頁），衡情其應無可能對口交行為有所認知，苟若非親身經歷，其並無可能憑空對Ｂ女之母陳述，被告要其用嘴巴含住他尿尿的地方。

且Ａ女亦證述因被告當時先後2 次有射精等具體情狀，感到噁心而記憶深刻；

又Ｂ女之母得知，不讓Ｂ女將Ａ女帶回嘉義，Ｂ女為此質問被告，亦據證人Ｂ女證述明確，是Ａ女指證情節，堪信為真實。

⒋再依據證人即高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心前社工陳○甄於原審審理中證述：於103年4月間我在高雄市家防中心擔任社工。

（提示高雄市政府警察局婦幼隊警卷（即前案警卷）第18頁高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表）這是我製作的，當時我去學校訪視Ａ女，她曾經提到在嘉義居住的期間有遭受侵害，但發生時間是不是在幼稚園期間我真的記不清楚。

我只記得當時有詢問Ａ女當時被告是否有侵入的行為發生，因為當時Ａ女她對於所謂的侵入是以為性器官的插入才算侵害，所以她說沒有，後來跟她解釋了性侵害的定義範圍後，她說那應該算是有。

性器官沒有插入Ａ女的陰道，但是印象中Ａ女說有口交的行為發生。

只知道Ａ女當時的年紀對於性這個部分的知識不是很瞭解，她只是表示覺得很噁心，除了噁心沒有多說什麼。

我幫Ａ女做訪談後，Ａ女才去警察局製作筆錄，Ａ女說她所記得內容並不是很多，所以也不一定告的成，所以想說處理現在的事情（前案）。

訪談過程中Ａ女當時外觀之言語表達都是正常的。

當她在說明4 月24、26日發生的事情（前案）後，我只記得她很順帶的說出其實她在什麼時候就有發生過這樣的事情。

Ａ女提到這件事情的時候，口吻是堅定的，臉部表情哭泣的部分是一直持續。

在我與Ａ女接觸的期間，Ａ女並不想要告小時候的口交事件，因為她覺得這部分沒有任何證據等語（參見原審三卷第38頁背面至43頁）。

據此亦可知證人Ａ女於前案之偵查期間，初始係無意間提及本案，惟因自認並無任何證據，並無意願對被告提出本件告訴，嗣因於偵查期間社工向檢察官提及本案，檢察官因此就此部份另向Ａ女訊問，Ａ女始證述本案上情。

則依上開本案查獲過程，證人Ａ女於偵查中為本案上開證述時，並未特地要指證被告於本案中要求其口交之行為，證人Ａ女並非係主動向檢察官告以該情並表示要提出告訴，亦可認其並無刻意構詞誣陷被告之動機。

⒌至於證人Ａ女雖於偵審中陳稱：因為那時候年紀小，不知道那是怎麼一回事，直到發生本件後才跟社工說，我沒有跟媽媽，也沒有跟外婆說，我不曉得社工有沒有跟媽媽說等語（見偵一卷第14頁、偵二卷第10頁、原審三卷第64頁背面）。

然證人Ｂ女之母親確因得知被告為Ａ女洗澡時要Ａ女口交，不讓Ｂ女帶Ａ女回嘉義，是Ａ女不經意地跟我媽媽說，我媽媽跟我說，我回嘉義時有詢問被告，被告說沒有，是洗澡時生殖器不小心碰到等情，此據證人Ｂ女證述無訛（參見原審三卷第76頁），足見Ａ女確有將此事告知外婆，否則Ａ女外婆何能得知此事。

參以Ａ女當時年僅4 、5 歲，記憶能力較弱，且不知口交為何事，況案發迄今時隔十餘年，對於當時有無將此事告知外婆，不復記憶，無悖常情，自難以證人Ａ女表示未將此事告訴外婆，而為被告有利之認定。

⒍就上開各情交互參照，堪認證人Ａ女證述，於前揭時地被告為Ａ女洗澡之際，有以前揭方式使Ａ女為其口交之行為，先後2次等情，應屬真實。

㈣被告及其辯護人雖以前詞置辯，除前已說明者外，另補充如下：⒈證人Ａ女雖於案發後直至前案發生前，均未曾對Ｂ女透露本案情節；

惟依據證人Ａ女於原審審理中證述：被告和我媽媽感情還不錯，這件事情我之前都沒有跟媽媽說過，我不知道怎麼說，我會怕她知道，因為她的男友對我這樣做，我怕他們會分手，還有怕媽媽不會相信我，反而責罵我。

當時被告沒有命令我不可以跟別人講。

我對被告一直都很害怕，如果我講出來，他會知道我有講，說不定他會惱羞成怒打我之類的，那時候還小，我也不知道該不該講，我也不懂這件事情是對還是錯等語（參見原審三卷第64至65頁背面、第72頁）。

審酌Ａ女當時年幼，對性意識懵懂無知，對被告要其口含尿尿地方，不知道那是怎麼一回事，因而未告知Ｂ女，無違常情；

且Ａ女和Ｂ女為母女關係，而被告與Ｂ女則為男女朋友關係，依社會常情，苟Ｂ女知悉本案後，勢必破壞Ｂ女原本和被告維持良好之伴侶關係，Ｂ女恐將和被告感情生變，甚至因此責怪怒斥Ａ女，非無可能；

另參以Ａ女則僅5至6歲，又屢遭被告施以肢體暴力，如前所述。

衡情Ａ女向Ｂ女透露本案後，以Ｂ女和被告為親密伴侶關係，Ｂ女極有可能詢問被告，屆時被告可能為掩飾犯行，指責Ａ女說謊等情，亦屬人性使然。

因此，證人Ａ女因前揭考量，且當時年幼無知，不知被告要其口含尿尿地方，所為何事，而未即時告知Ｂ女此事，隨後回高雄與外婆同住就讀幼稚園、小學，遠離被告，直至國中一年級被告與Ｂ女搬來高雄居住，於103年4月間發生前案，始告知輔導社工其年幼時被告亦曾命其口交，其揭發過程並無違反常情，自難以Ａ女案發後未即時告知其母Ｂ女，時隔多年始證述其年幼時曾遭被告性侵，不足採信。

⒉至證人Ｂ女於原審審理中證述：我回嘉義質問被告之前，Ａ女常常會說謊，通常都是因為做錯事情想要卸責所以說謊，並不會無中生有的說謊等語（參見原審三卷第78頁背面至79頁）。

審酌Ａ女於案發時之年紀，客觀上其斯時應無可能存有任何性意識，其對於相關性方面之行為亦無任何認知，衡情應無可能憑空向Ｂ女之母虛構轉述本案案情，已如前述。

自無說謊可能。

又Ｂ女於原審證稱：我媽媽跟我說Ａ女說的事，我回嘉義有詢問，被告說沒有，可能洗澡時不小心碰到Ａ女的臉（原審三卷第76頁反面）；

被告於原審審理中陳述：Ｂ女跟我說我洗澡的時候用生殖器去碰小孩子的臉，我說沒有，後來這件事情就不了了之等語（參見原審三卷第100頁），（問：你有問Ａ女為何說這件事情？）沒有，因為我不會和小孩計較這件事情，因為小孩子亂講話是正常的等語（參見原審二卷第23至34頁）。

可見被告於知悉Ａ女有向Ｂ女之母透露上情時，被告從未具體指稱Ａ女係因有何偏差行為，為掩飾犯錯而誣指被告本案犯行，此顯與Ｂ女上開證述Ａ女可能出現說謊之情形不符，自難認Ａ女可能存有意圖掩飾自身不當行為而說謊之動機。

此外，一般人如被不實指訴對幼女為強制性交、猥褻犯行，當下莫不錯愕，急欲澄清自我清白並查詢為何有此傳言產生，蓋此不僅嚴重毀損名譽，亦涉及刑法犯罪行為，豈會默默認係被害幼女胡言亂語而不予理會，是就被告於知悉Ａ女有對外透露本案後之行為觀之，顯與常理不符，被告所辯，並無可採。

⒊又被告和Ｂ女於案發期間感情融洽，性生活正常，固據被告、Ｂ女陳明在卷，然性侵害係因加害人心理、生理、環境及被害人因素（如地位較弱）等刺激的共同作用下，違反被害人之意願之性行為，與被告生活是否男女感情融洽，性生活正常，並無必然關聯，是辯護人以被告與Ｂ女感情融洽，性生活正常，無需要求Ａ女為其口交云云，殊無可取。

(三)再按刑法第16章妨害性自主罪章於88 年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；

倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。

又按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97 年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。

否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1 歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。

類此，是否無從成立妨害性自主之罪？又若只論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，但如此一來，倘被害人係7 歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；

而被害人未滿7 歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。

故倘被害人係7歲以上未滿14 歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99 年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告對Ａ女為強制性交行為之時，Ａ女年僅約4、5歲許，其對被告所為之性交行為仍懵懂無知，自無同意可言。

且Ａ女亦表示以口含住被告之性器官很噁心，但因為害怕遭被告毆打，因此不敢不從等語，亦可察Ａ女對於以口含住被告之性器官之行為，均非自願。

再參酌證人Ａ女前揭證述於案發期間被告經常以管教為由而對其等姊弟施以肢體暴力，致其等甚為懼怕被告等節，核與證人Ｂ女於原審審理中證述：在嘉義期間，被告會打Ａ女姊弟，頻率是幾天一次，有時候徒手打，有時候用皮帶打，大部分是打屁股跟腿，會打到有傷痕，傷痕都要隔幾天才會復原。

Ａ女姊弟會害怕被告，因為小孩子對管教的人本來就會害怕。

後來我帶小孩回高雄，我媽媽發現小孩身上有傷痕，新傷舊傷都有，所以她不想要把小孩放在嘉義，要求我把小孩帶回高雄，Ａ女才搬回高雄等語大致相符（參見原審三卷第73頁背面至75頁背面、第78頁）。

據此亦可察被告平日對Ａ女施以肢體暴力之程度非輕；

復佐以被告和Ａ女之年紀、體型、力氣差距，及被告和Ａ女有長期共同居住相處並對Ａ女經常性施以肢體暴力之事實，被告主觀上應可認知Ａ女會害怕如有不從其命令，將遭其毆打，因此A 女之行為多受制於被告，綜上，均堪認被告於前揭所為，均已違反Ａ女之意願，而妨害Ａ女「性自主決定」之意思自由，至為酌然。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

(一)新舊法比較：被告為本案行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95 年7月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠關於性交定義之規定，修正前刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。

二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」。

修正後刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

經綜合比較修正前、後之刑法規定，就本件犯行而言，修正後規定並無較為不利被告。

㈡修正前刑法第222條第1項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正後改為「7 年以上有期徒刑」，已刪除無期徒刑，自以修正後之法定刑對被告較為有利。

㈢又修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

而被告先後2 次對未滿14歲之女子為性交罪，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，尚有論以裁判上一罪之連續犯之餘地。

㈣經綜合上述各條文修正前、後之比較，就本案而言，新法之法定刑雖較舊法輕，惟被告於本案中係對未滿14歲之Ａ女為強制性交之犯行共2 次，倘適用新法予以併合處罰並定其應執行之刑，將較依舊法論以連續犯一罪並加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分不得加重外）者，不利於被告，故此部分新法並非較有利於被告。

揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，原審認被告此部分之犯行，應一體適用行為時法即修正前刑法之相關規定予以處斷，較為有利。

(二)按修正前刑法第10條所稱性交者，謂下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。

查被告將其生殖器置入被害人Ａ女口中，要求Ａ女以口含其生殖器之方式直至射精之行為，自屬刑法第10條第5項規定之性交行為。

次按現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者，及其未成年子女，為家庭成員，家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第3條第2款、第2條第1項及第2項分別定有明文。

查案發時被告為被害人Ａ女之母Ｂ女之男友，且和Ａ女、Ｂ女共同居住在上開住處，業經被告於原審審理中陳述明確（參見原審二卷第25至26頁背面），是Ａ女和被告間具有同居人之未成年人子女及家長家屬關係，其於本案中對Ａ女為強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱「家庭暴力罪」，惟因該法並無相關罰則，自應僅依刑法之規定論處。

(三)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

。

查被告係64年間出生，被害人Ａ女則係87年間出生，有被告及被害人Ａ女之基本資料各1 份在卷可稽（參見密封袋內資料），準此，被告於本案中對被害人Ａ女為該故意犯罪時，被告為滿20歲之成年人，而Ａ女則係未滿12歲之兒童，均堪認定，且被告復自陳其於案發時已知悉Ａ女之年紀（參見原審二卷第28頁）。

是核被告所為，係犯修正前刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。

又被告所犯之修正前刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，係以被害人之年齡為未滿14歲為處罰條件，乃就被害人為少年及兒童所定之特別處罰規定，是被告於本案中就此部份所示犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。

(四)又被告自92年至93 年2月間和Ａ女及其家人同居在上開嘉義租屋處之時期，先後2 次對Ａ女為強制性交犯行，時間緊接，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並依法加重其刑，但法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。

公訴意旨雖僅認被告僅於該段期間對Ａ女為強制性交犯行1 次，惟被告於該段期間對Ａ女所為之另一次強制性交犯行，與公訴意旨所指之被告所為之強制性交之事實，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。

三、上訴論斷部分：

(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第222條第1項第2款、第221條、第56條規定，並審酌被告與被害人Ａ女之母Ｂ女為男女朋友，被告並於案發期間和Ｂ女、Ａ女姊弟同居嘉義租屋處，具有家庭成員關係。

被告明知Ａ女於案發時之真實年紀，年幼無知，為逞一己之私慾，竟趁Ｂ女上班而需由其在家為Ａ女洗澡之際，對年僅4 、5 歲之Ａ女為上開強制性交行為，嚴重侵害Ａ女之身心健康，恣意侵犯Ａ女身體及性自主權，被告上開2 次連續對未滿14歲之女子強制性交犯行，顯已對Ａ女日後人格之發展可能具有潛在性之戕害，被告本案各次犯行之犯罪情節與犯罪後所生危害並非輕微，實不應予輕縱。

而被告犯後因否認犯行迄今尚未能與Ａ女及其家屬和解，並獲得其等原諒，未能相當減輕其犯後所生危害。

復參以被告為本案各犯行前，並無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，兼衡Ａ女於原審審理中陳述：對於本案並無意見等語（參見原審三卷第79頁背面），以及被告於原審審理中自陳其學歷為高職畢業、入監前從事打零工，每月收入3 、4萬元左右等語（參見原審三卷第102 頁背面）等一切情狀，爰量處有期徒刑8 年6 月，以資懲儆。

(二)不為強制治療宣告之說明：按被告行為後，刑法第91條之1 關於強制治療之規定亦經修正，而強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

而被告為本案行為時，修正前刑法第91條之1 規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾3 年。

前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」；

而修正後刑法第91條之1 規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金數額，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

從而，本件被告之犯行應依修正前刑法第91條之1 之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。

查原審依職權函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定被告有無刑前施以治療之必要，經該鑑定機關綜合個人生活史、家族史、及犯案經過史、一般身體檢查、神經系統檢查、重要儀器檢查、心理測驗結論與建議、精神狀態檢查後，認：「綜合上述報告，陳員（即被告）主要之性興趣對象應為成年女性。

陳員自高中時即有交往的女性，過去有一段婚姻但因不合而分離，顯示其可與成年女性建立穩定的關係，性行為方面的表現與頻率亦無太異常的地方，過去也沒有侵害或猥褻未成年女性的記錄，也自述對於未成年男女沒有特殊性興趣。

但若所犯事實為真，則顯示陳員對未成年女性可能有異常的性興趣及性反應，雖然本人否認有此情形。

依據美國精神疾病診斷準則（DSM-V ），戀童症之診斷準則為至少六個月期間，一再出現強烈興奮的幻想、性衝動或行為，內容是與未達青春期的兒童或兒童們進行性活動；

此幻想、性衝動、或行為造成臨床上重大痛苦，或損害社會、職業、或其他重要領域的功能；

患者至少已16歲，且至少比受害兒童或兒童們大5 歲。

雖然陳員否認對未成年女性有一再出現強烈興奮的幻想、性衝動，但若其侵害未成年女性之情事屬實，仍須懷疑陳員已達『戀童症』之診斷。

綜合結論若其侵害未成年女性之情事屬實，仍須懷疑陳員已達『戀童症』之診斷，強制治療需考慮。

但由於陳員對於犯案動機之說明仍傾向迴避，治療的成效可能有限，其再犯之危險則應治療後再行評估。

由於陳員過去並無侵害或猥褻未成年女性的記錄，此次犯行可能是利用照顧者之身分以及被害人年幼無知與其家庭弱勢地位之機會型犯案，未來仍需長期追蹤及訪視。

此外應繼續宣導性犯罪知識，以提高其法律意識，加強預防性性教育與避免再犯」有該醫院107 年7 月25日長庚院高字第1070742271號函暨所附精神鑑定報告書1 份附卷可憑（參見原審三卷第126 至135 頁），審酌被告前和Ａ女及其家人同居在上開嘉義租屋處期間長達2、3 年，而依據目前事證僅可證明被告在該段期間有對Ａ女為強制性交之犯行共2 次，復參以被告於本案中之犯罪情節、手段，併審酌上開鑑定書之意見，認被告此次犯行可能是利用照顧者之身分以及被害人年幼無知與其家庭弱勢地位之機會型犯案，並無明確證據可證明其再犯率程度甚高，尚無強制其接受治療之必要，無庸宣告令入相當處所施以治療，附此敘明。

(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，並說明不為強制治療宣告之理由，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。