臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,原上易,12,20190326,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上易字第12號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高楊金華
指定辯護人 義務辯護人張晉維律師
上 訴 人
即 被 告 侯樹勳
被 告 孫進耀
被 告 陳吉清
上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度原易字第2 號，中華民國107 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6126號、106 年度偵字第15211 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○○部分撤銷。

丙○○○犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

甲○○、乙○○均緩刑貳年。

犯罪事實

一、緣沃爾富企業有限公司（下稱沃爾富公司）於民國102 年 9月23日更名為大格電子企業有限公司（下稱大格公司），該公司於101 年10月3 日至103 年1 月7 日登記之名義負責人為賴啟旻，實際負責人則為鄭金輅。

而鄭金輅因周轉不靈，欲向銀行借款，然因其個人債務甚多，無法向銀行貸款，遂透過其兄長鄭志洧（原名鄭志弘），邀請丙○○○充作登記名義人，於102 年7 月1 日以買賣登記之方式，將大格公司所有之高雄市○○區○○段0 ○段000000地號之土地，及坐落其上之高雄市三民區○○段○小段○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○、○○建號等10筆建物（下稱本案不動產）移轉登記至丙○○○名下，再由丙○○○以所有權人名義，於同年月25日出面向高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）申辦抵押貸款，貸得新臺幣（下同）3,000萬元，得款供鄭金輅周轉之用。

而鄭金輅為防止丙○○○趁機侵吞本案不動產，遂將本案不動產全部所有權狀正本保存在大格公司，而未一併交付予丙○○○。

詎丙○○○明知本案不動產係大格公司之資產，其僅係受大格公司委任，受託以其名義辦理借名登記，係為大格公司處理事務之人，竟未得大格公司之同意，分別為下列行為：㈠丙○○○明知本案不動產之所有權狀均由大格公司保管，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於103 年2 月12日以上開所有權狀遺失為由，向高雄市政府地政局三民地政事務所（下稱三民地政事務所）申請補發本案不動產之所有權狀，經該地政事務所公告後無人提出異議，致使不知情之承辦人於形式審查後，於103 年3 月18日將「書狀補給」之不實事項以電腦方式登載於其職務上所掌之「土地、建物異動索引」屬於準公文書性質之電磁記錄上，並核發本案不動產所有權狀共11張給丙○○○，足以生損害於大格公司及地政機關對土地及建物所有權狀核發、管理之正確性。

㈡又丙○○○因需款孔急，於103 年3 、4 月間，經乙○○介紹，向楊聰池借得360 萬元，為擔保楊聰池上開債權得以實現，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，違背其受託擔任本案不動產名義登記人之任務，於103 年3 月24日，委由不知情之地政士丁○○，向三民地政事務所申請在本案不動產上設定普通抵押權，擔保楊聰池上開債權360 萬元，以此方式致生損害於大格公司，而為違背其任務之行為。

㈢另丙○○○於借得上開款項360 萬元後，復於同年某不詳時間再向楊聰池借款180 萬；

並經乙○○介紹，於103 年10月30日，向乙○○之岳母廖麗玲借款500 萬元。

丙○○○為擔保楊聰池、廖麗玲上開債權得以實現，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，違背其受託擔任本案不動產名義登記人之任務；

且乙○○、楊聰池、廖麗玲雖不知丙○○○與大格公司間之借名登記關係，亦不知丙○○○並非本案不動產之實際所有權人，然均明知楊聰池僅借款180 萬元予丙○○○，並非1,300 萬元，廖麗玲僅借款500 萬予丙○○○，並非1,700 萬元，丙○○○竟透過乙○○向楊聰池、廖麗玲表示可以高報債權金額之方式，在本案不動產上設定擔保債權為3,000 萬元之普通抵押權，若日後本案不動產遭拍賣，楊聰池、廖麗玲可以超額分配，而與乙○○、楊聰池、廖麗玲共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，委由不知情之地政士丁○○，向三民地政事務所申請普通抵押權設定，擔保債權金額3,000 萬元（債權額比例：楊聰池13/30 即1,300萬元，廖麗玲17/30 即1,700 萬元），致使不知情之承辦人於形式審查後，而於103 年10月31日將上揭不實之事項以電腦方式登載於其職務上所掌之土地及建物謄本等屬於準公文書性質之電磁紀錄上，足以生損害於大格公司及地政機關對土地、建物管理之正確性（楊聰池、廖麗玲涉犯共同使公務員登載不實罪部分，另經本院另以106 年度簡字第4712號判決分別判處拘役50日、55日確定）。

㈣又乙○○為使楊聰池、廖麗玲上開債權能獲得進一步保障，遂於103 年10月29日前某日向丙○○○、甲○○提議，由甲○○擔任本件不動產之信託受託人，並徵得丙○○○、甲○○同意。

丙○○○明知其僅係受大格公司委託出名登記為本案不動產之名義所有權人，未經大格公司同意，不得擅自將本案不動產辦理信託登記，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，違背其受託擔任本案不動產名義登記人之任務；

且丙○○○與甲○○、乙○○均明知丙○○○、甲○○並無成立信託登記之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，委由不知情之地政士丁○○，於103 年10月29日向三民地政事務所申請信託設定，將本案不動產設定信託予甲○○，致使不知情之承辦人於形式審查後，而於103 年10月31日將上揭不實之事項以電腦方式登載於其職務上所掌之土地及建物謄本等屬於準公文書性質之電磁紀錄上，足以生損害於大格公司及地政機關對土地、建物管理之正確性。

二、案經大格公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

㈡本判決所援引屬於傳聞證據部分，業經檢察官、上訴人即被告丙○○○、甲○○及被告乙○○（下稱被告丙○○○、甲○○、乙○○）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第62-69 頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，均具有證據能力。

二、得心證之理由：㈠訊據被告丙○○○對於其被訴如事實欄㈠至㈣所示之使公務員登載不實犯行及背信犯行；

被告甲○○對於被訴如事實欄㈣所示之使公務員登載不實犯行、乙○○對於被訴如事實欄㈢㈣所示之使公務員登載不實犯行，均分別於本院審理時坦承不諱，其等所供承各節均核與證人即同案被告丁○○於偵查及原審審理時、證人即共犯楊聰池、廖麗玲於偵查時、證人即高雄銀行專員陳仁川於偵查時、證人即大格公司登記負責人賴啟旻於偵查時、證人即大格公司秘書吳佩真於偵查時、證人賴柏禎於偵查及原審審理時、證人即大格公司實際負責人鄭金輅於偵查及原審審理時、證人鄭志洧於偵查及原審審理時、證人即地政士莊明樺於偵訊時及證人聶維瑢於原審審理時證述之情節相符。

㈡並有⒈大格公司變更登記表1 份、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1 份、土地及建物所有權狀11張、三民區地政事務所網路申領（異動索引）資料1 份、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 份；

⒉高雄銀行存摺存款類存入憑條影本20張、現金支出傳票影本1 紙、第一產物保險股份有限公司第一住宅火災及地震保險續保通知單1 份；

⒊三民地政事務所106 年2 月6 日高市地民登字第10670091600 號函暨所附三民區獅頭段一小段1894-2地號及其上13504 至13513 建號公務用登記謄本及登記案件影本各1 份、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、地政規費徵收聯單、其他特約事項書（個人貸款專用）各1份；

⒋土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍資料、身分證影本、地政規費徵收聯單各1 份；

⒌土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本、地政規費徵收聯單、土地所有權狀、建物所有權狀各1 份；

⒍土地登記申請書、土地、建築改良物信託契約書、身分證影本、地政規費徵收聯單各1 份；

⒎證人廖麗玲之中國信託銀行中崙分行000000000000帳號存摺及交易明細影本各1 份、匯款申請書2 紙；

⒏證人楊聰池遠東商業銀行高雄中正分行帳號0000000000000 之交易明細表1 份；

⒐本案不動產之不動產買賣契約書影本1份（見偵一卷第84、85頁）；

⒑高雄銀行北高雄分行106 年6 月22日高銀北高字第106000029 號函暨所附授信申請書、身分證影本、放款客戶授信明細查詢單、放款單筆貸放攤還及收息記錄查詢單、放款借據（房屋貸款專用）、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項書（個人貸款專用）、入戶電匯款申請書代收入傳票、放款收回傳票、不動產買賣契約書、開戶資料、存摺交易明細表各1 份等證據在卷可稽。

㈢被告丙○○○、甲○○及乙○○等3 人任意性之自白核與事實相符，自均得作為認定其等犯罪事實之依據。

事證明確，被告丙○○○涉犯使公務員登載不實及背信；

被告甲○○、乙○○涉犯使公務員登載不實之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告丙○○○如事實欄㈡所示之行為後，刑法第342條第1項背信罪已於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。

修正前刑法第342條第1項係規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第342條第1項背信罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告丙○○○之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。

㈡次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；

若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參考）。

查地政機關於受理所有權狀遺失申請補發、抵押權設定登記及信託登記之程序中，地政機關對於所有權狀是否確有遺失，抵押權人是否確有債權存在、雙方有無設定抵押權之真意及信託之原因為何，是否有設定信託登記之真意等節，並無實質審查之權限，僅有形式審核所應檢具之文件是否齊備之餘地。

本件被告丙○○○明知本案不動產所有權狀並未遺失，而係由告訴人大格公司保管，仍以遺失為由，向三民地政事務所申請補發，使地政機關承辦人員將「書狀補給」之不實事項登載於其職務上所掌之「土地、建物異動索引」之公文書；

另與被告乙○○、甲○○向三民地政事務所申報不實之抵押權及信託登記，使地政機關承辦人員不實之抵押權登記及信託登記事項，登載於職務上所掌土地及建物謄本等公文書內，自均該當於使公務員登載不實文書罪之構成要件。

又現今我國行政機關因改採電腦作業之故，多係將申請人申辦事項登載於職務上所掌程式或作業系統之電磁紀錄上，此由卷附之前開系爭土地及建物登記謄本均係以電腦繕打列印可知，且屬法院職權已知之事項，上開所有權狀補發、抵押權登記及信託登記既均登載於前開電磁紀錄上，該電磁紀錄性質上自均屬刑法第220條第2項所指之準公文書。

㈢另按所謂違背任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上第2656號判決意旨參照）。

又所謂意圖為自己或第三人之不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。

本件被告丙○○○僅係受大格公司委任，而受託以其名義辦理借名登記，係為大格公司處理不動產借名登記事務之人，本應依誠實信用原則，忠實為告訴人執行事務，竟捨此不為，於如事實欄㈡、㈢、㈣所示之時、地，為獲取向共犯楊聰池、廖麗玲取得借款之利益，而違背其任務，任意將本案不動產設定抵押權及信託登記，確係為其自己不法利益之意圖，而違背其受託處理本案不動產借名登記之事務，亦可認定。

㈣核被告丙○○○所為，如事實欄㈠所為，係犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實（準公文書）罪；

如欄㈡所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪；

如事實欄㈢、㈣所為，均係犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實（準公文書）罪，及同法第342條第1項之背信罪。

另被告乙○○如事實欄㈢、㈣所為，均係犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實（準公文書）罪。

被告甲○○如事實欄㈣所為，係犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實（準公文書）罪。

起訴意旨就登載不實部分認被告等人所為係使公務員登載於職務上所掌一般之公文書，尚有未洽，惟其性質仍係刑法第214條之罪，尚不生變更起訴法條之問題。

被告丙○○○、乙○○與共犯楊聰池、廖麗玲間就如事實欄㈢所示之使公務員登載不實犯行；

被告丙○○○、乙○○、甲○○間就如事實欄㈣所示之使公務員登載不實犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

被告告丙○○○、乙○○、甲○○如事實欄㈢、㈣所示犯行，均係是利用不知情之地政士丁○○遂行其等之犯行，均為間接正犯。

另被告丙○○○如事實欄㈢、㈣所示犯行，均係以一行為同時觸犯使公務員登載不實罪及背信罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重論以背信罪。

被告丙○○○所犯如事實欄㈠至㈣所示之4 罪，被告乙○○所犯如如事實欄㈢、㈣所示之2 罪，均屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

被告丙○○○之辯護人雖以被告丙○○○所為如事實欄㈢、㈣應係實質上裁判上一罪之關係云云，惟上揭㈢部分係浮報債權而虛設抵押，而㈣則係虛偽為信託登記，原因不同，且設定之金額及時間亦異，顯係另行起意而為之，辯護人上揭所辯尚難採信。

四、被告丙○○○部分撤銷之理由：㈠原審認被告丙○○○部分事證明確而予論科，固非無見。

惟被告丙○○○於本院審理時已全部坦承犯行，並與告訴人和解而履行完畢，業經告訴代理人於本院審理時陳明無誤，並有和解書在卷可考，原判決未及審酌，容有未洽。

檢察官以被告丙○○○部分量刑過輕為由，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟被告丙○○○以原判決對其量刑過重為由提起上訴，則非無理由，應由本院就此部分撤銷改判。

㈡審酌被告丙○○○受告訴人大格公司所託，處理本案不動產借名登記之事務，竟不思誠實為告訴人處理事務，意圖為自己不法之利益，為如事實欄㈠至㈣所示之背信及使公務員登載不實犯行，嚴重損害告訴人之財產權益，且對於地政機關對土地、建物管理之正確性亦有損害，所為實屬不該。

另審酌被告丙○○○終能於本院審理時坦承全部犯行，並與告訴人達成和解並履行完畢，態度尚可；

另衡酌被告丙○○○自述其學歷為高職畢業，現擔任臨時工，月收入約2 萬至2 萬2,000 元，已婚，育有3 子，均未成年，目前與妻小同住，及其犯罪之動機、手段、所得利益、所生損害等一切情狀，就其所犯使登載不實部分量處有期徒刑4 月，就所犯3 次背信罪，各依情節分別量處有期徒刑5 月、6 月、6 月，如易科罰金均以1000元折算1 日。

並定其應執行之刑為有期徒刑1 年8 月，如易科罰金以1000元折算1 日。

㈢被告丙○○○行為後，刑法第2條、第38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。

依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定。

經查，被告丙○○○如事實欄㈠至㈣所示之背信及使公務員登載不實犯行，均係為擔保其向證人楊聰池、廖麗玲借款之債權，被告丙○○○就該等借款仍負有清償義務，該等借款並非其不法所得自明。

又被告丙○○○已與告訴人達成民事和解，並已返還本案不動產完竣，依刑法第38條之1第5項規定，不再予以宣告沒收或追徵該犯罪所得。

㈣公訴意旨另以：被告丙○○○如事實欄㈡至㈣所為，另犯刑法第335條第1項之侵占罪等語。

然按，按信託行為之性質，為受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限，故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他處分者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異，又關於不動產我民法係採登記主義，因而不動產受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人，則其將之出賣或為其他處分行為，即與侵占罪之侵占自己持他人之物之構成要件有間，自難成立侵占罪，似應成立背信罪（最高法院74年度台上字第3479判決要旨參考）。

經查：本件被告丙○○○意圖為自己不法之利益，而為違背其任務即信託之行為，私自設定抵押權借款及信託登記供自己週轉之用，而損害告訴人大格公司之財產，依上開最高法院判決意旨，其此部分所為，應係犯修正前、後刑法第342條第1項之背信罪，而與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，自難成立侵占罪，公訴人認係犯同法第335條第1項之侵占罪，容屬誤會，惟其與上開背信罪及使公務員登載不實罪論罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、被告甲○○、乙○○部分上訴駁回之理由：㈠原審認被告乙○○及甲○○罪證明確，因而依刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第214條，第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告乙○○、甲○○如事實欄㈢、㈣所示之使公務員登載不實犯行，亦足生損害於告訴人及地政機關對土地、建物管理之正確性，行為亦有不當。

又被告乙○○、甲○○於犯後均能於法院審理時坦承全部犯行，態度尚可，被告甲○○自述其學歷為高職畢業，離婚，育有2 名成年子女，現與子女同住；

被告乙○○自述其學歷為高職畢業，現擔任洗碗工，已婚，育有2 名未成年子女，目前與母親同住等智識、家庭、經濟狀況，被告甲○○所犯使登載不實部分，量處有期徒刑3 月；

就被告乙○○所犯2 次使登載不實部分，分別量處有期徒刑4 月、4 月；

並就被告乙○○及甲○○所犯部分，均諭知如易科罰金以1000元為折算1 日之標準。

就被告乙○○上開所宣告之刑，定其應執行之刑為有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以1000元折算1 日之標準。

㈡經核此部分之認事用法均無違誤（原判決雖未論究不實登載部分係屬刑法第220條第2項之準公文書性質，稍有未當，惟被告丙○○○等人此部分所為，仍係犯刑法第214條之罪，則無不同，爰不予撤銷），量刑亦尚妥適，應予維持。

檢察官以被告甲○○及張進耀及等2 人量刑過輕；

被告甲○○以原審量刑過重為由，分別指摘原判決不當，提起上訴，均無理由，應予駁回。

六、緩刑之諭知：㈠被告甲○○、及張進耀等2 人則均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

其等均因失慮致罹刑章，事後均已坦承全部犯行，且被告甲○○於本院審理時已與告訴人達成民事和解並已履行完畢；

被告乙○○則非主要犯罪者，亦無犯罪所得。

其等經此教訓應均已知所警惕而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併分別諭知緩刑2 年、2 年，以勵自新。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○係地政士，其與同案被告乙○○及楊聰池、廖麗玲雖不知同案被告丙○○○與告訴人大格公司間之借名登記關係，亦不知丙○○○並非本案不動產之實際所有權人，然均明知楊聰池僅借款180 萬元予丙○○○，並非1,300 萬元，廖麗玲僅借款500 萬予丙○○○，並非1,700 萬元，丙○○○竟透過乙○○向楊聰池、廖麗玲表示可以高報債權金額之方式，在本案不動產上設定擔保債權為3,000 萬元之普通抵押權，若日後本案不動產遭拍賣，楊聰池、廖麗玲可以超額分配，而與乙○○、楊聰池、廖麗玲及被告丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告丁○○向三民地政事務所申請普通抵押權設定，擔保債權金額3,000 萬元（債權額比例：楊聰池13/30 即1,300 萬元，廖麗玲17/30 即1,700 萬元），致使不知情之承辦人於形式審查後，而於 103年10月31日將上揭不實之事項登載於其職務上所掌之土地及建物謄本等公文書，足以生損害於大格公司及地政機關對土地、建物管理之正確性，因認被告丁○○共同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。

㈡又同案被告乙○○為使楊聰池、廖麗玲上開債權能獲得進一步保障，遂於103 年10月29日前某日向同案被告丙○○○、甲○○提議，由甲○○擔任本件不動產之信託受託人，並徵得丙○○○、甲○○同意後，與被告丁○○均明知丙○○○、甲○○並無成立信託登記之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，委由被告丁○○於103 年10月29日向三民地政事務所申請信託設定，將本案不動產設定信託予甲○○，致使不知情之承辦人於形式審查後，而於103 年10月31日將上揭不實之事項登載於其職務上所掌之土地及建物謄本等公文書，足以生損害於大格公司及地政機關對土地、建物管理之正確性，因認被告丁○○共同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參考）。

三、公訴人認被告丁○○涉犯上開使公務員登載不實犯嫌，無非係以被告丁○○於偵訊時供稱：於103 年10月29日設定如事實欄㈢所示之抵押權登記時，並未向證人楊聰池、廖麗玲確認有無各自交付1,700 萬元及1,300 萬元給同案被告丙○○○，亦未見到證人楊聰池、廖麗玲交付上開金錢給同案被告丙○○○。

另於同日設定如事實欄㈣所示之信託登記時，並未向同案被告丙○○○、甲○○確認其等是否有信託之真意等語及相關抵押權登記及信託登記資料，資為論據。

四、訊據被告丁○○堅決否認有何上開犯行，辯稱：於103 年10月29日設定抵押權登記，擔保債權金額3,000 萬元，以及於同日設定信託予甲○○，都是我檢具相關文件去主管地政事務所辦理的，是乙○○、丙○○○說本案不動產要辦理抵押權登記及信託登記，我不知道楊聰池、廖麗玲到底借款多少給丙○○○，但有跟丙○○○、乙○○說清楚信託登記要怎麼辦理，並當場確認丙○○○確實要把本案不動產信託登記給甲○○，當時甲○○不在場，事後有跟甲○○說乙○○用他做信託登記的受託人，我幫他們辦理抵押權設定收8,000元，信託登記收費24,000元，都是乙○○給我錢的，我只是依他們的指示辦理，不知道他們故意申報不實之抵押債權，亦不知道他們沒有信託登記之真意；

我均係依照法令辦理本件業務，並無使公務員登載不實之犯意等語。

五、經查：㈠證人即同案被告乙○○於原審審理時證稱：是我邀約地政士丁○○代理申請丙○○○房屋的抵押權設定及信託的地政登記業務，抵押權人及信託受託人資料都是我提供的，抵押權設定金額也是由我確認的，在簽約時，丁○○有當面跟我及丙○○○作抵押權設定金額及信託登記相關內容的確認，並當場核對丙○○○的身分後，拿丙○○○的印鑑章用印，我事先並未告訴丁○○本件要高報債權或作不實債權，且亦有告知甲○○其將作為信託登記的受託人，信託登記的目的是為了以後代理丙○○○去收取房屋租金，丁○○與我並無使公務員登載不實之串謀或犯意聯絡，只是單純受我邀約代理申請丙○○○房屋的抵押權設定及信託的地政登記，並向我收取抵押權設定及信託的代理申請地政登記業務撰寫書類的代書費，代辦抵押權設定部分1 萬2,000 元，辦理信託登記6,000 或8,000 元，總共2 萬多元等語明確（見原審原易卷二第9 、10頁）。

另證人即同案被告丙○○○於原審審理時亦證稱：於辦理本件不動產登記案件前，我不認識丁○○，後來於乙○○公司才見面認識，總共見過2 次面，第1 次是丁○○代理申請抵押權設定登記，第2 次是丁○○代理申請抵押權設定及信託登記，都是跟我確認要辦理登記案件的內容及蒐集資料，並拿我的印鑑章用印，對於辦理登記案件的內容我均知悉，抵押權設定的金額是乙○○告訴我的，事先並無告訴丁○○要高報債權或作不實債權，亦無使公務員登載不實之串謀或犯意聯絡，丁○○只是單純代理申請本件抵押權設定及信託的地政登記業務等語綦詳（見原審原易卷二第11頁正、反面）。

又證人即同案被告甲○○於原審審理時亦證稱：乙○○告知我要做丙○○○房屋信託登記受託人等語屬實（見原審原易卷二第12頁反面）。

另證人楊聰池亦於偵查時證稱：丁○○根本不知道實際借款債權多少，是乙○○叫他寫多少，就寫多少，當時我同意將證件交給丁○○等語明確（見偵三卷第84頁）。

㈡綜合上開證人之證述情節，可知被告丁○○受同案被告乙○○委託辦理如事實欄㈢所示之抵押權登記，及如事實欄㈣所示之信託登記時，確有向委託人乙○○確認委託事項，並向本案不動產之登記名義人丙○○○確認辦理抵押權登記及信託登記之內容，且有向證人甲○○確認信託登記事宜，由此，亦可知其確係與證人丙○○○、甲○○、乙○○、楊聰池確認辦理抵押權登記及信託登記之內容後，才依受託內容辦理上開抵押權登記及信託登記，難認其有何明知為不實之事項，而使公務員登載於職務所掌公文書犯行，亦難認其與上開證人有何使公務員登載不實之犯意聯絡。

公訴人僅以被告丁○○為同案被告丙○○○、乙○○、甲○○辦理抵押權登記及信託登記，即遽認其與上開同案被告有使公務員登載不實之犯意聯絡，實嫌速斷。

此外，公訴人復未舉證證明被告丁○○有何使公務員登載不實之犯行，是其犯罪尚屬不能證明。

六、原審以被告丁○○被訴使公務員登載不實罪尚屬不能證明為由，而為其無罪之諭知，並無不合。

檢察官以被告丁○○未盡查證義務，理應知情而屬共犯為由，指摘原判決未為其有罪之諭知為不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第368條、第299 第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第214條、第342條第1項、第342條第1項（修正前），第41條第1項前段、第8項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官陳文哲提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。