臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,107,原侵上訴,7,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原侵上訴字第7號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人 湯光斌
即 被 告



選任辯護人 邱超偉律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度原侵訴字第6 號中華民國107 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第136 號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（民國105 年8 月中旬〈即原審判決犯罪事實㈠〉）暨定應執行刑部分均撤銷。

乙○○被訴民國105 年8 月中旬某日對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分無罪。

其餘上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國105 年間透過代號0000000000甲○子（下稱乙女）介紹，與其女即代號0000000000女子（民國90年8 月生，下稱甲女）相識，且明知甲女仍就讀國中而未滿16歲，猶基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於105 年8 月底某日凌晨0 時許，前往甲女位於屏東縣萬巒鄉住處房間（下稱前開房間），在該房間通鋪床上（是時尚有代號0000000000B 兒童〈下稱丙男〉在旁）先親吻甲女嘴巴、胸部及身體，再以陰莖進入甲女陰道之方式對其實施性交行為既遂。

嗣因丙男於翌日將上情告知乙女，經乙女詢問甲女且其坦認後，始查悉上情。

二、案經甲女、乙女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人資料。

查被告涉犯刑法第227條第3項之罪要屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所定性侵害犯罪，依法應就甲女與其有親屬關係之證人身分資訊均以代號遮蔽，合先敘明。

二、上訴審理範圍本件茲據檢察官就原審判決全部（包括被告有罪及無罪部分）提起上訴，另被告針對原審判決有罪部分為自己利益提起上訴，故本院依法應就全部犯罪事實予以審理。

三、關於證據能力之意見㈠刑事訴訟法第159條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

本件被告暨辯護人雖抗辯甲女、乙女及丙男之警詢陳述無證據能力云云，然渠3人前經原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述與原審證述內容相符者、依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；

另與原審證述不符部分，本院審酌該證人既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

準此，本判決有罪部分所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，猶於審判程序均同意有證據能力（本院卷第70、99頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、有罪部分一、認定有罪之理由訊之被告固坦認與甲、乙女相識，及明知甲女於案發時尚未年滿16歲之情，惟矢口否認犯行，辯稱：當初乙女介紹伊與甲女交往成為男女朋友，但伊於105 年7 月19日已與甲女分手，兩人交往期間伊從未與甲女發生性行為，亦未於起訴書所載105 年8 月底某日凌晨前往甲女萬巒鄉住處云云。

經查：㈠甲女於105 年8 月間尚就讀國中，係14歲以上未滿16歲之人；

又被告前於105 年間透過乙女介紹與甲女相識，且明知甲女是時就讀國中而未滿16歲等情，業經證人甲女、乙女分別於警偵及原審證述屬實，並有甲女戶籍資料在卷可稽（彌封卷第18頁），且據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。

㈡告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，固應調查其他證據以資審認，然證明告訴人指訴與事實相符不以直接證據為限，若間接證據已足供佐證告訴人指訴為真實，自得相互印證併採為判決基礎；

又所謂補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以參佐證人之證言非屬虛構，能保障其陳述事實之真實性，即為已足。

其次，告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採信；

況證人係陳述自身經歷之事實，證言本不免受個人認知及主觀記憶內容影響，又衡情多係事發後歷經相當時日始由司法警察（官）詢問或檢察官訊問，甚而偵查程序結束後，直至審判中再傳訊到庭接受交互詰問，故受限於個人記憶強弱程度及言語表達能力有限，非但難以期待各次陳述均能詳予描述所經歷事實過程，更無從責令在法院審理時俱能完整轉述先前所述，是倘證人歷次陳述內容不一，法院應著重針對主要待證事實先後所述是否存在重大歧異，藉此以判斷證言之證明力，苟非就案發重要情節陳述存有明顯偏差或顯與事實不符，未可僅因所述部分內容未臻明確，抑或先後陳述並未完全相符，即一概否認其證詞真實性。

㈢被告雖迭以前詞置辯，然依甲女先後於警偵及原審證述：前開房間是地板床，伊於105 年8 月底與弟弟、妹妹（下稱丁女）及丙男在該處同睡、乙女當時不在家，祖母與其同居人在廚房旁邊房間睡覺，被告先在門外叫伊名字且當時看起來很醉，伊怕吵到其他家人，遂請被告進入前開房間並詢問要做什麼，被告沒有回答，逕將伊推倒床上並親伊嘴巴、胸部和身體，丙男有張開眼睛看到被告怎麼對伊，被告再脫掉自己與伊的衣服，將陰莖插入伊陰道，後來丙男告訴乙女此事，乙女再來問伊、伊就承認（警卷第12頁，他卷第22至23頁，原審卷二第51至52頁），與丙男證稱：伊看過甲女與被告做愛，因為伊與甲女及其弟弟、丁女一起睡通鋪，當時伊原本已睡著、剛好起來尿尿就看到，被告看起來像酒醉且有聞到酒味，伊隔天將此事告訴乙女（偵卷第14至15頁，原審卷二第71至77頁），及乙女證稱：伊由丙男告知而獲悉甲女在萬巒住處遭被告性侵害，之後再去詢問甲女（原審卷二第64、69頁）等語交參以觀，再佐以丙男是時雖年僅9 歲，但自述已瞭解何謂「做愛」（警卷第22頁），且依前開房間照片暨現場圖所示，該房間內木板通鋪長寬各為3 公尺及2.4 公尺（警卷第37至42頁），面積不大且無任何明顯障礙物，況丙男雖係甲女之表親，但與被告亦無仇怨，當無任意誣陷被告之動機，足徵丙男其前揭證述目擊被告與甲女性交過程應屬可採，且足以補強甲女指述為真，綜此堪信被告確於105 年8 月底某日在前開房間對甲女實施性交行為至少1 次。

㈣至甲女、乙女、丙男雖未指明案發時間究係105 年8 月間何日，與甲女針對有無對被告口交暨其是否體內射精，及丙男就目睹被告、甲女實施性交次數（詳後述）、該2 人性交過程是否蓋棉被或脫去身上衣物等節，先後陳述略有歧異，但審酌渠等乃案發後數月、甚至1 年餘始接受員警、檢察官訊（詢）問或到庭證述，且在無其他重要事項輔佐記憶（例如民俗節日或其他重大事件）之情況下，倘當事人習於以「某月底（初，或上、下旬）、某月間」方式描述大概案發時間，實與常情無悖；

再觀乎甲女、丙男所述被告身帶酒氣於深夜至前開房間、當日尚有何人同睡，與丙男在旁觀看被告對甲女實施性交過程等情事，及甲女指述遭被告親吻嘴巴、胸部與身體並以陰莖進入其陰道之重要情節均始終一致，自不因事後記憶模糊、未能詳述案發細節或略有出入即遽謂渠等所述均不足採信。

㈤另辯護人先後在原審及本院以：甲女遲至105 年10月始提起本案告訴，且依卷附性侵害犯罪事件通報表記載最初指訴遭被告性侵時間為105 年5 月及9 月，顯與起訴書所載同年8 月不符，又被告與乙女暨其友人高○○（現為乙女配偶，年籍姓名詳卷）彼此間有金錢糾紛，再被告所持手機存有與甲女、乙女多次通聯紀錄，若被告真對甲女性侵害，渠等理應不會與被告聯繫；

況甲女先前曾因另案遭性侵，乙女竟未於知悉本案後立刻驗傷並報警，顯不合理，足見渠等指述並不可信云云為被告辯護。

然審諸被告於105 年8 月底某日在前開房間對甲女實施性交行為至少1 次，業經認定如前，縱令甲女警詢所指犯罪時間或有歧異，猶未可遽謂其指述全不可採。

次參以提起刑事告訴本屬被害人或有告訴權人之法定權利，且依刑事訴訟法第237條僅規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起6 個月內為之，衡情當事人事前非僅須費時尋求相關法律或其他協助，且性侵害案件事涉高度個人隱私，被害人暨親友亦考量報案後必須歷經冗長偵審程序，過程中恐將承受巨大身心壓力或周遭異樣眼光，因而未立即報案、甚或試圖自行協商解決之情況，實非少見，自未可徒以被害人於案發後未立即提起告訴率爾認其指訴可疑。

另被告暨辯護人前揭所指金錢糾紛既經證人乙女、高○○所否認，亦始終未提出其他事證以實其說；

另佐以被告所持行動電話門號帳單（原審卷一第85至115 頁，計費期間自105 年7 月15日起至同年11月14日止）內容所示，除105 年7 月中旬至8 月21日間曾與甲女、乙女持用0982XXXXXX及0000XXXXXX行動電話門號（號碼詳卷）聯繫外，其後未再有電話聯繫之紀錄，足見其所指案發後雙方頻繁聯繫一節，亦非可信，故被告暨辯護人此部分所辯俱無從遽採為被告有利之認定。

㈥綜前所述，本件事證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

又其親吻甲女嘴巴、胸部及身體之舉乃基於性交目的所為，核屬階段行為而為其後性交行為所吸收，不另論罪。

再兒童及少年福利與權益保障法第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，本院參諸刑法第227條第3項已明定「對於14歲以上未滿16歲之女子」為其客觀構成要件，從而甲女案發時雖未滿16歲，惟被告對其所犯該罪既係針對被害人年齡而設之特別處罰規定，遂不得再依上述規定加重其刑。

㈡變更起訴法條之說明⑴刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。

其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1 之違反意願猥褻罪處罰；

利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；

利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。

其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101 年度台上字第2012號判決意旨參照）。

⑵公訴意旨雖認被告基於強制性交之犯意，將甲女推倒前開房間通鋪上強行壓制，違反甲女意願以生殖器進入其陰道，以此方式對甲女實施強制性交云云。

然此節除甲女單方指述外，茲依證人丙男所述：伊不知甲女與被告打炮開不開心，沒看到表情，只聽到被告罵甲女1 次、但不記得罵什麼，甲女並無反抗或求救動作，也沒聽到甲女哭泣、講話或喊叫等語（原審卷二第71至77頁），實無從推認被告確以強暴、脅迫或其他違反意願之方法對甲女實施性交之情事；

又甲女於105 年11月間經屏安醫院進行心理衡鑑，認定其目前自我概念較不穩定且情緒呈現明顯困擾，自陳事件衝擊量表得分達臨床顯著，自述事後伴有哭泣、割腕及萌生自殺意念，變得不喜被身體碰觸且對性產生嫌惡之感受，與異性互動時需保持一段距離，綜合上述推測患有創傷後壓力症候群（PTSD）之可能性高一節，有該院臨床心理衡鑑照會及報告單在卷可證（他卷彌封袋），但細繹該報告單另記載甲女年幼（9 歲）即遭受案父同居人弟弟性侵害，加上國一與男友發生性行為時，其表達拒絕卻遭罵三字經回應之負向經驗，可能影響個案對兩性關係與性互動形成不適切之認知與態度等語，再參以甲女於106 年6 月再次由安泰醫療社團法人安泰醫院接受心理衡鑑，乃認其自國中1 年級（約3 年前）起開始出現明顯心理症狀，於106 年6 月間症狀更為頻繁嚴重，心理測驗結果顯示甲女目前智商處於輕度智能不足程度，自信心相當低落，且近期處於重度憂鬱、焦慮、憤怒等情緒困擾中，整體心理創傷分數百分等級P90 以上，並且伴有情緒侵入與麻木、遺忘等症狀，面臨有因為長期與多重創傷促發嚴重之憂鬱與焦慮症狀、自傷與自殺意念、長期睡眠障礙、創傷後壓力症等相關症狀等節，有卷附該院臨床心理衡鑑報告可佐（原審卷二第117 至119 頁），足見其於本件案發前已有多次遭受性侵害之情事，且據乙女證述：甲女前於國小一年級遭案外人性侵，對方最後判決無罪確定，甲女感到不舒服，直到本案發生後，伊陪甲女去安泰醫院精神科等語在卷（原審卷二第70頁），綜此可知甲女於案發前、個人成長歷程顯然經歷各種不同創傷經驗，尚難遽依其目前精神與心理狀況，反向推認確係遭被告實施強制性交所造成或因而加重，故前開心理鑑衡結果均不得率爾採為甲女指述遭被告強制性交之補強證據，而為不利被告之認定。

故公訴意旨認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪云云，於法容有未恰，惟二者基本社會事實仍屬同一，應由本院變更起訴法條而為判決。

㈢關於累犯之說明被告前於104 年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院104 年度原交簡字第52號判決處有期徒刑2 月確定，於104 年11月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前受徒刑執行完畢後、5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。

參、無罪暨不另為無罪部分一、公訴意旨另以：被告分別基於強制性交及恐嚇危害安全之犯意，先後實施下列犯行：㈠105 年8 月中旬某日傍晚，以要甲女陪同至位於高雄市○○區○○路000 號住處（下稱宏平路住處）拿東西為由，駕車載同甲女及其甫1 歲之妹妹至上址，嗣被告向甲女表達欲發生性關係遭拒，竟強拉甲女並推倒在該處床鋪，先強行褪下甲女所著衣褲，復將自己衣物褪盡，因甲女喊叫並推開被告，被告遂將甲女雙手反壓背後以生殖器插入其陰道，違反甲女意願對其實施性交行為1 次；

另以「你敢跟你媽媽說你試看看」等語恫嚇甲女，使其心生畏懼（起訴書犯罪事實㈠即原審判決犯罪事實㈠有罪與恐嚇無罪部分）。

㈡除前揭有罪部分外，被告另違反甲女意願將生殖器放入其口中對其性交；

復以「這是對你最後警告，如果你再敢跟你媽媽講，我就把你全家都殺了」等語恫嚇甲女，使其心生畏懼（起訴書犯罪事實㈡其餘犯行即原審判決不另為無罪諭知與恐嚇無罪部分）。

㈢被告於前揭有罪部分犯行後即105 年8 月底某日凌晨0 時許起至同日天明前內某時許，再命甲女脫光衣物且經甲女質問「為何這樣對我」，被告喝令其閉嘴後，即強行褪去甲女衣物並親吻其嘴巴、胸部及身體，甲女以手欲推開被告，因被告力氣大而無用，且甲女因同床尚有弟弟、丁女及丙男而不敢喊叫，被告復褪去自己衣物將生殖器插入甲女陰道，以此方式違反甲女意願對其實施性交行為，共計3 次；

另甲女於最後1 次性交行為後，被告復以「這是對你最後警告，如果你再敢跟你媽媽講，我就把你全家都殺了」等語恫嚇甲女，使其心生畏懼（即起訴書犯罪事實㈢㈣㈤）。

因認被告此部分涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第221條第1項、第305條之成年人故意對少年犯強制性交（共4 次，另有上述原審不另為無罪即口交部分）及恐嚇危害安全（共3 次）罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。

三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係以甲女、乙女之指訴、丙男證述及前開屏安醫院心理衡鑑、宏平路住處照片為其論據。

然訊之被告矢口否認此等強制性交及恐嚇犯行，並同以前詞置辯。

四、本院之判斷㈠105 年8 月中旬某日傍晚在宏平路住處部分（起訴書犯罪事實㈠即原審判決犯罪事實㈠有罪與恐嚇無罪部分）⑴此部分固據甲女指述在該時地遭被告以上述方式強制性交及恐嚇，及乙女先後證稱：甲女打電話告訴伊要與被告到小港（即宏平路住處）拿東西，當時伊去工作，曾以通訊軟體LINE撥打網路電話催甲女回家，電話中甲女語氣聽起來不正常、用比較低沈的聲音在講，後來伊發現甲女遭性侵是因為有天甲女躺在床上，最小的女兒（即丁女）趴在甲女肚子上做搖晃動作，親甲女胸部，並用手把甲女衣服拉起來，手去摸甲女胸部、親胸部，伊就問丁女怎會有這種動作，甲女當做沒聽到，但是覺得其表情怪怪的、感覺很緊張，隔天丁女又做一樣動作，伊追問甲女，甲女才說被告帶其去小港拿東西時對其性侵云云（他卷第18至24頁，原審卷二第63至68頁），然審酌丁女案發之際年僅1 歲餘，衡情雖有一定程度模仿能力，但因年幼且認知、表達能力有限，縱乙女確曾見聞丁女為上開動作，亦無從確認丁女係見聞起訴書此部分案發過程而有該動作出現；

再參以乙女針對甲女遭性侵一節無非係聽聞甲女告知後再為轉述，均無法完全採為認定事實之依據。

⑵又審諸甲女初於警偵均指述遭性侵地點為「1 樓」（警卷第12頁，他卷第21頁），嗣後改稱「2 樓」（原審卷二第55頁）云云，且先前指述顯與被告宏平路住處係在2 樓不符。

又依卷附現場照片所示，宏平路住處位於2樓且須由建物外側樓梯進入（警卷第29至31頁），顯與一般房屋內部設計不同，甲女當無輕易產生混淆之虞，且其亦始終未針對屋內其餘擺設或現場狀況詳予描述以供核實，則其是否確曾前往宏平路住處，尚非無疑。

再佐以卷附屏安醫院、安泰醫院所為甲女心理衡鑑結果客觀上均不足認定與本件起訴事實相關，是此部分涉犯強制性交暨恐嚇之情事除甲女單方指述外，再無其他證據方法可資補強，自不得遽為不利被告之認定。

㈡105 年8 月底某日凌晨即起訴書犯罪事實㈡所指第1 次性交以外其餘強制甲女口交暨恐嚇部分查被告確於105 年8 月底某日在前開房間對甲女實施性交行為至少1 次，又丙男當日雖在場目睹被告與甲女性交過程，但依其所述仍無從推認被告是時曾對甲女出言恫嚇、強迫甲女為其口交或強制性交之舉，業經審認如前，故甲女就此犯罪事實另指稱遭被告強迫為其口交，及被告於兩人結束性交後，另以「這是對你最後警告，如果你再敢跟你媽媽講，我就把你全家都殺了」等言詞加以恫嚇云云，要無其他補強證據可資佐證，自未可率爾為被告不利之認定。

㈢105 年8 月底某日凌晨即起訴書犯罪事實㈢㈣㈤所指其餘3 次強制性交暨恐嚇部分此節雖同據甲女指證在卷，惟經被告堅詞否認，再本院細繹丙男初稱見過被告與甲女性交2 次等語（警卷第21頁，偵卷第14頁），但依其所述情節當係指不同時日所發生，嗣後則改稱僅見過1 次（原審卷二第75頁），所述亦有不一，則甲女就此部分除其單方指述外，尚無其他積極事證可佐，當不得遽認被告於同日另有其他對甲女實施恐嚇或強制性交之情事。

五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。

本件檢察官前揭所指犯罪事實及證據，要難積極證明被告另涉此部分恐嚇或強制性交犯行，應依法就其被訴105 年8 月中旬某日在宏平路住處對甲女實施強制性交及恐嚇（各1 次，即起訴書犯罪事實㈠），及同年8 月底某日在前開房間對甲女實施恐嚇（2 次）及強制性交（3 次）犯行（即起訴書犯罪事實㈡恐嚇與㈢㈣㈤部分）諭知無罪；

另其被訴於105 年8 月底某日凌晨強令甲女為其口交一節，既經檢察官認與前揭有罪部分具有實質上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。

肆、駁回上訴（即原審判決犯罪事實㈡暨無罪部分）一、原審判決犯罪事實㈡（即前揭有罪部分）認被告係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第227條第3項、第47條第1項等規定，並審酌被告為智識正常且具社會經驗之成年人，且知悉甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟利用甲女涉世未深，思慮欠周，性自主能力及判斷能力均未成熟，為滿足個人性慾對其實施性交，嚴重影響甲女身心健康與人格發展，且犯後矢口否認犯行，並考量其國中畢業、以擔任司機為業，經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑2 年；

另以不能證明被告犯罪為由，就起訴書所指被告該次犯行強令甲女為其口交部分不另為無罪諭知，及針對起訴書犯罪事實㈡恐嚇及㈢㈣㈤恐嚇、強制性交部分憑為被告無罪之諭知，認事用法均無違誤，有罪部分量刑亦屬妥適。

從而檢察官徒憑己見，提起上訴推認被告就全部起訴事實應分別論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第221條第1項、第305條之成年人故意對少年犯強制性交及恐嚇危害安全罪嫌，與被告就本院諭知有罪部分提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，俱無理由，均應駁回。

二、此外，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，甫於108 年2 月22日經司法院釋字第775 號解釋認其中不分情節、基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件情形下，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制違反憲法罪刑相當暨比例原則，於此範圍內，有關機關應自公布日起2 年內依解釋意旨修正之，同時揭櫫修正前為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

次參酌最高法院47年台上字第1004號判例要旨，該條所謂加重本刑至2 分之1祇為最高度規定、而無最低度限制，法院於本刑2 分之1以下範圍如何加重本有自由裁量之權，茲依被告所涉刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪為例，其法定刑為「7 年以下有期徒刑」，且依同法第33條第3款規定有期徒刑範圍原為「2 月以上15年以下」，倘被告成立累犯並依法加重，法定刑即提升為「3 月以上（以「月」為加重單位）至10年6 月以下」，兼以量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處刑罰種類暨輕重，法院自得於上述法定刑範圍內，綜合考量刑法第57條各類量刑事由決定適當之刑，倘個案並無量處最低本刑且不符合刑法第59條所定要件，致生行為人所受刑罰超過其應負擔罪責之情形，尚不得任意指摘其量刑不當或執為撤銷事由。

承前所述，被告先前雖因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月確定且易科罰金執行完畢，復於5 年內故意再犯本件之罪而成立累犯，但兩者犯罪內涵暨行為類型迥異，被告亦採易刑處分而未實際入監服刑，遂不得徒以其前經判處有期徒刑即遽謂具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，則原審既審慎調查並在判決理由詳予論證，並考量刑法第57條各款所列情狀在加重後法定刑範圍（有期徒刑3 月以上10年6 月以下」內酌量科刑，且諭知刑度（有期徒刑2 年）亦無失出，揆諸前揭說明，尚不因未及審酌釋字第775 號解釋意旨逕依刑法第47條第1項規定加重最低本刑而構成撤銷理由，附此敘明。

伍、撤銷改判部分（起訴書犯罪事實即民國105 年8 月中旬某日強制性交犯行）原審未詳為推求，逕認被告於105 年8 月中旬某日在宏平路住處對甲女性交，予以變更起訴法條並為論罪科刑之判決，容有未恰；

被告執此聲明上訴、指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決此部分（併同定應執行刑）撤銷改判，並諭知被告無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官甯先文提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
一、恐嚇罪部分不得上訴。
二、有罪部分暨本院改判無罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
三、檢察官就其餘強制性交無罪部分，須符合須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。