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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第844號
108年度上易字第411號
上 訴 人
即 被 告 蔡鴻銘
選任辯護人 林志揚律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第944 號、108 年度易字第77號中華民國108 年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第20383 號；
移送併辦案號：同署107 年度偵字第22241 號、108 年度偵字第3283號；
追加起訴案號：同署107 年度毒偵字第3923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、㈠乙○○前因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國91年6 月24日執行完畢。
其於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經本院於94年2 月14日以94年度上易字第6 號判處有期徒刑3 月確定。
復因施用毒品案件，經原審於106 年12月18日以106 年度簡字第1888號判處有期徒刑6 月確定，於107 年3 月16日易科罰金執行完畢。
㈡詎乙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生福利部公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓、販賣及施用。
竟仍為下列行為：⒈乙○○意圖營利，與甲○○（業經原審法院判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林慧玉1 次。
⒉乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1 、編號4 所示時間地點，以附表一編號1 、編號4 所示方式，轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命予林慧玉各1 次。
⒊乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於107 年10月31日下午10時許，在高雄市○○區○○○路000 號10樓之17住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢嗣經警對乙○○執行通訊監察，並於107 年11月1 日上午8 時55分許，至乙○○前揭高雄市○○區○○○路000 號10樓之17住處執行搜索，扣得如附表二編號1 至編號3 所示之物。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅分局報告後偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由甲、程序部分：本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦認附表一編號1 、編號4 之轉讓禁藥犯行及事實欄㈡⒊之施用第二級毒品犯行，及坦認確有附表一編號2 所示監聽譯文對話無訛，惟矢口否認有何附表一編號2 所示與同案被告甲○○共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：我之所以向甲○○表示要「新臺幣（下同）500 元的空間」，是為了讓甲○○誤以為這次交易比較大，才有意願再來一次，實際上並沒有營利的意圖，後來甲○○說她人在附近，我心想甲○○應該會來交易毒品，這才告知林慧玉只要買500 元，我有再傳訊息告訴甲○○「500 元空間是開玩笑的」，且當天我雖然在場，但未經手錢和毒品云云。
二、經查：㈠被告乙○○為附表一編號1 、4 所示（即起訴書附表編號1及編號2 ）轉讓禁藥甲基安非他命及事實欄㈡⒊所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
被告乙○○於附表一編號2 （即起訴書附表編號3 ）所示時間，因其女友林慧玉（綽號牙牙）表示欲向同案被告甲○○（綽號泡泡）購買甲基安非他命，被告乙○○遂持用門號0000-000000 與同案被告甲○○所持用之門號0000-000000 聯繫購毒事宜，並表示「等一下她如果有那個，妳要500 元的空間給我喔」（字面上的意思表示如同案被告甲○○與證人林慧玉交易成功，需另外給付被告乙○○500 元現金或價值500 元甲基安非他命作為代價），經同案被告甲○○允諾「我再幫你踩空間」，即於附表一編號2 所示時間、地點，販賣甲基安非他命予證人林慧玉，並收取500 元價金。
嗣經警於107 年11月1 日上午8時55分許，持搜索票至被告乙○○高雄市○○區○○○路000 號10樓之17住處搜索，扣得被告乙○○所有附表二編號1 至編號3 所示之物，及經警亦於同日拘提同案被告甲○○，並於偵查庭時當庭查扣附表二編號4 所示之物之事實，業據證人林慧玉於警詢、檢察官訊問及原審審理時具結證述（偵卷第249-25 5、259-263 頁、原審卷第356-366 、369 頁）、甲○○於警詢及檢察官訊問時具結證述（偵卷第23-27、208-211 頁）情節相符，並有通訊監察譯文1 份（偵卷第39-98 頁）、原審通訊監察書1 份（原審卷第188-203 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵卷第99-103頁）在卷可憑。
又附表二編號1 所示白色結晶1 包，經送鑑定後，含有甲基安非他命成分（驗前淨重0.023 公克，驗後淨重0.012 公克），為第二級毒品，此有高雄市立凱旋醫院107 年12月26日高市凱醫驗字第56725 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷足考（原審卷第173 頁），復為被告乙○○所不爭執（原審卷第243-247 頁），此部分事實，堪信為真正。
㈡被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：⒈參諸附表一編號2 之對話內容，於⑫107 年8 月5 日上午0時52分時，被告乙○○向同案被告甲○○稱：「…我是先跟妳講一下！我跟妳講喔，等一下她如果有那個，妳要500 元的空間給我喔…」，同案被告甲○○則回覆：「我再幫你踩空間。」
待證人林慧玉抵達被告乙○○家中，被告乙○○再於⑭107 年8 月5 日上午1 時25分與同案被告甲○○聯繫，告知同案被告甲○○：「…所以她要拿500 而已。」
。
同案被告甲○○回稱：「好，等一下我過去再說。」
，被告乙○○隨即催促：「你先裝好一下啊」、「你要先弄好啊」，同案被告甲○○均回稱：「好啦，我過去再說咩」等語（偵卷第80頁）。
就上開對話之意義為何，同案被告甲○○於107年11月2 日檢察官訊問時具結證稱：「（問：該次通話中乙○○跟你說『等一下她如果有那個，你要有500 元的空間給我』，意思為何？）意思是如果我跟林慧玉有交易成功，希望我可以給他價值500 元的安非他命。」
、「（問：當天你有給乙○○額外的安非他命？）沒有。
因為那個女生只有給我500 元而已，她買太少了。」
、「（問：若當天林慧玉購買的量較大的話，你會給乙○○安非他命嗎？）會。」
（偵卷第209-210 頁）；
及於原審審理時具結證稱：「…乙○○是跟我說有人要拿東西，如果到時候有賺到，我要分他。」
（原審卷第372 頁）、「（問：『踩空間』是否就是要給乙○○一點利潤的意思？）對。」
等語（原審卷第380 頁），核與被告乙○○於同日檢察官訊問時供稱：「（問：你在通話中向甲○○表示『等一下她如果有那個，你要有500 元的空間給我』，意思為何？）我的意思是她們如果有交易成功，希望甲○○可以拿500 元或價值500 元的安非他命給我。
」、「（問：本次交易後甲○○有無拿錢或毒品給你？）沒有，可能因為買的量太少，她沒有獲利，我也不好意思再跟她要，我一開始是想說幫她聯絡，可以賺一點錢或毒品。」
等語相符（偵卷第205 頁）。
細繹上開通訊監察譯文內容及同案被告甲○○、被告乙○○之供述，可見被告乙○○係因介紹證人林慧玉向同案被告甲○○購買毒品，而向同案被告甲○○要求「500 元的空間」即500 元或價值500 元之甲基安非他命，並經同案被告甲○○允諾「再幫忙踩空間」。
是被告乙○○介紹證人林慧玉向同案被告甲○○購買毒品，並欲從中自同案被告甲○○處賺取些許金錢或毒品的利潤，是其營利之意圖，昭然若揭。
⒉被告乙○○另於本院辯稱：我在同日0 時59分、1 時04分有傳訊息給同案被告甲○○表示「500 空間是開玩笑話的，算便宜一點到是真的」、「剛剛說的500 空間是玩笑話，勿當真」云云，並提出訊息截圖以資佐證（本院卷第117 、175頁）。
同案被告甲○○雖於本院證稱：我覺得就這次交易，被告乙○○沒有真的要跟我拿報酬的意思；
簡訊上面的「500 元空間」我會覺得他是開玩笑的，因為他常常跟我開玩笑說算便宜一點之類的等語（本院卷第192 、195 頁），惟亦證稱：通聯譯文中「踩空間」是我要請他吃多少免費毒品的意思；
我每次去他們家，不管有沒有要交易，都會免費請被告乙○○吸食，這次去尚未交易之前就先請他吃，交易完之後我另外還會再倒（毒品）進去等語（本院卷第197 頁）。
足見被告乙○○與同案被告甲○○雖均稱本次交易未額外交付現金或毒品予被告乙○○，惟交易完畢後，被告乙○○尚可額外獲取毒品施用，而有從中獲得利潤，主觀上確有營利之意圖甚明。
故被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⒊再者，就交付毒品及價金之方式，證人林慧玉於107 年12月6 日警詢時指稱：我將錢交給被告乙○○，並不清楚被告乙○○有無將錢交給T 妹（指甲○○），但是被告乙○○有拿毒品給我等語（偵卷第253 頁）；
於同日檢察官訊問時具結證稱：這次是透過被告乙○○介紹，向T 妹購買甲基安非他命，後來也有交易成功，毒品是T 妹交給被告乙○○，被告乙○○再交給我，錢應該是由我付給被告乙○○，因為我跟T 妹不熟等語（偵卷第263 頁）；
及於原審108 年4 月9 日審理時具結證稱：我沒有甲○○的電話，想跟被告乙○○要甲○○的電話，以便直接向甲○○購買毒品，但為被告乙○○拒絕，只能透過被告乙○○，故請被告乙○○向甲○○聯繫購買毒品，那次我、被告乙○○及甲○○都有在場，交易時我將錢交給被告乙○○，被告乙○○再轉交給甲○○，甲○○將毒品拿出來放桌上，被告乙○○看一看就交給我等語（原審卷第358-359 、361-366 頁）。
其所述當日毒品和購毒款項均透過被告乙○○轉交同案被告甲○○乙節，核與同案被告甲○○於107 年11月1 日警詢時供稱：當天是我親手將毒品交給乙○○；
是乙○○親手拿500 元給我等語（偵卷第25頁）；
及於翌日檢察官訊問時具結證稱：「（問：該次安非他命你是交給誰，誰把500 元拿給你？）我把毒品拿給乙○○，乙○○把錢拿給我，那時候林慧玉坐在床上背對我，我那天也覺得她很奇怪，所以有印象。」
、「（問：為何乙○○說是你把毒品拿給林慧玉，林慧玉把錢交給你？）林慧玉當天是背對我們，都沒有轉過頭跟我們講話，我女朋友李雅鈴當天也在場可以證明，而且乙○○也不太想讓我們跟林慧玉講話、接觸，我也不知道原因。」
等語相符（偵卷第209 頁）。
堪認當日確係由被告乙○○經手轉交毒品及購毒金額500 元，應無疑問。
⒋被告乙○○雖辯稱其並未經手毒品及500 元云云，且經同案被告甲○○於原審108 年4 月9 日審理時具結證稱：當天的情形是錢和毒品放在桌上，被告乙○○坐在我和林慧玉中間，被告乙○○沒有拿錢或毒品，由林慧玉和我把錢和毒品放在桌上各自拿等語（原審卷第372-373 頁）。
同案被告甲○○固就其於偵查及原審審理中，為何前後證述不一乙節，於原審審理時推稱係因偵查中還在「提藥」、「藥癮發作」云云。
然經原審當庭勘驗同案被告甲○○107 年11月2 日之偵訊過程，可見同案被告甲○○穩定的站在應訊臺，無左右搖晃、打哈欠、流眼淚等情形，且對於檢察官的問話，一問一答，眼睛可以轉動思考後回答檢察官的問題。
對於檢察官的問題，說：「想一下」之後回答。
檢察官提示通訊監察譯文時，同案被告甲○○有仔細看通訊監察譯文的內容，之後才回答檢察官的問題，回答時口齒清晰。
偵訊筆錄的內容經勘驗結果，與偵訊光碟甲○○所述相符（原審卷第386 頁）。
足見同案被告甲○○於檢察官訊問時，並無其前揭所述之提藥、精神不振等生理狀況。
是同案被告甲○○於原審翻異前詞，復無法合理說明原因，其上開證述，並不足資為對被告乙○○有利之認定。
何況被告乙○○於107 年11月2 日檢察官訊問時答稱：「（問：依照甲○○說法，8 月4 日她是把安非他命交給你，而毒品價金500 元也是你交給甲○○，當時林慧玉是坐在床上背對甲○○，與你所述不符，有何意見？）我的印象已經模糊，他說的也有可能。」
等語（偵卷第211 頁），並未積極否認同案被告甲○○於偵查中所述由被告乙○○轉交毒品及價金乙情。
從而，被告乙○○上開所辯，並不足採。
⒌再者，由附表一編號2 ⑯107 年8 月5 日上午1 時31分，被告乙○○傳予同案被告甲○○之簡訊內容為：「妳不要留電話給她」，意思是要求同案被告甲○○不要直接與林慧玉聯絡等情，業經證人甲○○於原審證述詳實（原審卷第381 頁），核與證人甲○○前於偵查中證述：「…而且乙○○也不太想讓我們跟林慧玉講話、接觸…。」
等語（偵卷第209 頁），及證人林慧玉於原審審理時具結證稱：「那天我本來是想要跟乙○○要甲○○的電話，直接向甲○○購買，可是乙○○不願意，說一定要透過他才可以…」等語相符（原審卷第365 頁）。
足見被告乙○○盡量避免讓證人林慧玉及同案被告甲○○有接觸、聯繫彼此的機會，而被告乙○○就此亦不否認（原審卷第405 頁）。
考其目的，乃為獨佔上線甲○○之聯繫方式，避免證人林慧玉可以跳過居中之被告乙○○，直接和同案被告甲○○聯絡購毒。
被告乙○○雖辯稱係因剛和證人林慧玉交往，還不知道證人林慧玉是怎樣的人，避免證人林慧玉直接供出同案被告甲○○云云（原審卷第405頁），然由被告乙○○於107 年11月1 日遭搜索後第一次接受警詢時，立即指認並供出同案被告甲○○販賣毒品（警卷第11頁及第13頁），即與其上開辯詞矛盾，顯不可採，足認被告乙○○避免證人林慧玉與同案被告甲○○直接接觸聯繫之目的，當在藉以居中抽取利潤無疑。
則在此情形下，自以證人林慧玉及同案被告甲○○於偵查中所證稱被告乙○○當日經手轉交毒品和價金之情節，藉以避免同案被告甲○○與證人林慧玉接觸，較符合常理。
㈢按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
是被告與購毒交易對象間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。
依照被告乙○○於偵查中供稱：「…我一開始是想說幫她聯絡，可以賺一點錢或毒品。」
（偵卷第205 頁）等語，足見被告乙○○販賣第二級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告乙○○主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。
本件事證明確，被告乙○○前開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，以及施用第二級毒品等犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。
惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。
又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。
而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨參照。
查被告乙○○於本案各次所涉轉讓甲基安非他命之數量，並無證據足認已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告乙○○所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防制條例第8條第6項之加重事由，是其各次轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用依藥事法第83條第1項論罪。
㈡核被告乙○○附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；
附表一編號1 及編號4 所為，則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；
事實欄㈡⒊所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
被告乙○○販賣第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告乙○○就轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），併予說明。
㈢臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第22241 號、108 年度偵字第3283號移送併辦部分，與本案附表一之販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣被告乙○○與同案被告甲○○，就附表一編號2 販賣第二級毒品予林慧玉之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告乙○○所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥按司法院108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
經查本案被告乙○○前因施用毒品案件，經原審於106 年12月18日以106 年度簡字第1888號判處有期徒刑6月確定，於107 年3 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。
是被告乙○○於前開徒刑執行完畢後5 年內，各故意犯本案有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。
參酌被告乙○○前案係於105 年11月間犯施用第二級毒品案件，而於106 年間經判處有罪確定，有前揭判決之網路列印本各1 份附卷可考。
被告乙○○於前案施用毒品案件執行完畢後，即於不到5 個月後即再為本案附表一所示販賣毒品、轉讓禁藥、施用第二級毒品等與毒品相關之犯行，顯見被告乙○○並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍於區區數月後即再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰均依法加重其刑（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不予加重其刑）。
㈦按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。
實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。
題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
被告乙○○雖於警詢及審理時承認轉讓甲基安非他命予證人林慧玉之情，惟被告乙○○被訴附表一編號1 及編號4 轉讓甲基安非他命部分適用藥事法第83條第1項規定論處業如前述，依照上開最高法院刑事庭會議決議意旨，縱使被告乙○○於偵查及審理中均就轉讓甲基安非他命部分自白，亦因法律整體適用不得割裂原則，無從依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此說明。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告乙○○因貪圖利益，為轉賣獲利、從中抽取利潤，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林慧玉，殘害購毒者身心，及轉讓禁藥甲基安非他命供林慧玉施用，增加毒品之流通性，對社會治安產生負面影響，所為實有不該，又被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行僅有附表一編號2 之1 次，對象為林慧玉，販毒金額僅500 元，情節相較為輕，且轉讓禁藥部分亦僅轉讓少許甲基安非他命予林慧玉1 人（無證據證明淨重10公克以上），犯罪情節亦非嚴重，暨被告乙○○除附表一編號2販賣第二級毒品外均坦承犯行，可見其尚有悔意，及被告乙○○就附表一編號2 共同販賣第二級毒品犯行，矢口否認，託詞圖卸，又被告乙○○為高中畢業之智識程度，目前從事司機工作之經濟狀況等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，就轉讓禁藥罪部分，各量處有期徒刑7 月；
販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑7 年4 月；
施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑7 月。
又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨亦可參照。
衡酌被告乙○○轉讓禁藥之數量非多，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑有期徒刑7 年8 月，以資懲儆。
復敘明沒收部分：㈠扣案附表二編號1 之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.023 公克，驗後淨重0.012 公克），為第二級毒品，且為被告乙○○施用所餘之毒品，又其包裝袋上沾黏微量毒品無從析離，應於其施用第二級毒品所犯項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
㈡附表二編號2 之吸食器1 支，為被告乙○○所有且供其施用第二級毒品犯罪使用，應依刑法第38條第2項前段沒收。
附表二編號3 之行動電話1 支，為被告乙○○所有，供被告乙○○附表一編號1 、編號2 及編號4 販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在販賣第二級毒品所犯項下沒收之；
及依刑法第38條第2項前段，在轉讓禁藥所犯項下沒收之。
五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨指摘原判決關於其轉讓禁藥罪及施用第二級毒品罪部分量刑過重，並否認販賣第二級毒品罪部分，均無理由，應予駁回。
六、原判決關於同案被告甲○○部分，未經上訴，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────┬────┬───────┬─────────────┬──────────────┬────────────┐
│編號│行為人 │購毒者/ │犯罪時間及地點│販毒/轉讓方式 │通訊監察譯文內容 │原審宣告刑及沒收 │
│ │ │受讓者 │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼─────────────┼──────────────┼────────────┤
│1 │乙○○ │林慧玉 │107年8月3日上 │乙○○自107年8月2日下午7時│（內容略，見偵卷第40-41頁） │乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯│
│（即│ │ │午2時9分 │46分至3日上午2時9分，以其 │ │，處有期徒刑柒月。扣案附│
│起訴│ │ │ │持用之門號0000-000000號行 │ │表二編號3之物沒收。 │
│書附│ │ ├───────┤動電話，與林慧玉所持用門號│ │ │
│表編│ │ │高雄市苓雅區中│0000-000000號行動電話聯繫 │ │ │
│號1 │ │ │山二路461號10 │，雙方於左列時間、地點見面│ │ │
│） │ │ │樓之17 │後，乙○○即轉讓重量不詳之│ │ │
│ │ │ │ │禁藥甲基安非他命予林慧玉施│ │ │
│ │ │ │ │用。 │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼─────────────┼──────────────┼────────────┤
│2 │甲○○、│林慧玉 │107年8月5日上 │乙○○自107年8月4日下午9時│A：0000000000（乙○○） │ │
│（即│乙○○ │ │午1時51分 │34分至5日上午1時51分間，以│B：00-0000000（林慧玉） │ │
│起訴│ │ │ │持用之門號0000-000000號行 │①107/08/04 21:34:25 │ │
│書附│ │ ├───────┤動電話，分別與林慧玉及持用│A→B │ │
│表編│ │ │高雄市苓雅區中│門號0000-000000之甲○○聯 │（B女要向A男詢問T妹的電話） │ （甲○○部分未經上訴） │
│號3 │ │ │山二路461號10 │繫，林慧玉向乙○○表示欲向│ │ │
│） │ │ │樓之17 │甲○○購買第二級毒品甲基安│②107/08/04 21:41:23 │ │
│ │ │ │ │非他命，乙○○遂聯繫甲○○│A←B │ │
│ │ │ │ │，並要求若甲○○與林慧玉交│（A男告訴B女，還沒有打給T妹 │ │
│ │ │ │ │易成功，甲○○須另外給付蔡│） ├────────────┤
│ │ │ │ │鴻銘現金500元或價值500元之│ │乙○○共同犯販賣第二級毒│
│ │ │ │ │甲基安非他命，作為乙○○從│A：0000000000（乙○○） │品罪，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │ │ │中聯繫之代價，而經甲○○應│B：0000000000（甲○○） │年肆月。扣案附表二編號3 │
│ │ │ │ │允，經乙○○聯繫甲○○、林│③107/08/04 21:42:18 │之物沒收。 │
│ │ │ │ │慧玉，於左列時間、地點，由│A→B │ │
│ │ │ │ │甲○○先將重量約0.4公克甲 │B：喂你在哪 │ │
│ │ │ │ │基安非他命交予乙○○，蔡鴻│A：我在家 │ │
│ │ │ │ │銘再將之交予林慧玉，並向林│B：好，我馬上過去 │ │
│ │ │ │ │慧玉收取500元之毒品價金， │ │ │
│ │ │ │ │其後再轉交予甲○○收受。惟│A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │因林慧玉該次僅購買500元之 │B：0000000000（林慧玉） │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命，甲○○即未額│④107/08/04 22:15:11 │ │
│ │ │ │ │外給付金錢或甲基安非他命予│A→B：妳不接電話就算了，以後│ │
│ │ │ │ │乙○○。 │不要再找我（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑤107/08/04 22:21:57 │ │
│ │ │ │ │ │A→B：操妳媽的，妳真的可惡 │ │
│ │ │ │ │ │（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │ │B：0000000000（甲○○） │ │
│ │ │ │ │ │⑥107/08/04 22:25:39 │ │
│ │ │ │ │ │A→B：那天那個女生要找妳 │ │
│ │ │ │ │ │（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑦107/08/04 22:31:43 │ │
│ │ │ │ │ │A←B：要到了（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │ │B：0000000000（林慧玉） │ │
│ │ │ │ │ │⑧107/08/04 23:04:31 │ │
│ │ │ │ │ │A→B：妳不是找我朋友嗎，她在│ │
│ │ │ │ │ │我這（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑨107/08/04 23:30:15 │ │
│ │ │ │ │ │A→B：000000000（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │ │B：00-0000000（林慧玉） │ │
│ │ │ │ │ │⑩107/08/05 00:32:25 │ │
│ │ │ │ │ │A←B │ │
│ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │B：喂 │ │
│ │ │ │ │ │A：妳怎麼問一問都不要接電話 │ │
│ │ │ │ │ │B：我睡著了 │ │
│ │ │ │ │ │A：妳又睡著了，怎麼電話有時 │ │
│ │ │ │ │ │ 會通，有時不會通 │ │
│ │ │ │ │ │B：沒電，電量很奇怪，手機在 │ │
│ │ │ │ │ │ 充電，那位T有說怎麼樣嗎 │ │
│ │ │ │ │ │A：她現在已經在我這裡了 │ │
│ │ │ │ │ │B：喔，這樣，她要回去了嗎， │ │
│ │ │ │ │ │ 現在怎樣 │ │
│ │ │ │ │ │A：她在附近而已 │ │
│ │ │ │ │ │B：她在附近喔，我現在要過去 │ │
│ │ │ │ │ │ 還是怎樣 │ │
│ │ │ │ │ │A：妳要找她幹嘛 │ │
│ │ │ │ │ │B：沒有啊，要處理東西啊 │ │
│ │ │ │ │ │A：嗯啊，妳要處理，要她說啊 │ │
│ │ │ │ │ │B：那個價錢都跟之前一樣嗎 │ │
│ │ │ │ │ │A：嗯啊 │ │
│ │ │ │ │ │B：我好想睡唷，但是我現在身 │ │
│ │ │ │ │ │ 上的現金沒有那麼多，等一 │ │
│ │ │ │ │ │ 下，我先想一下，我等一下 │ │
│ │ │ │ │ │ 傳那個，因為我現在身上沒 │ │
│ │ │ │ │ │ 有那麼多錢 │ │
│ │ │ │ │ │A：妳不要，也要跟人家處理， │ │
│ │ │ │ │ │ 不然人家會以為我跟她裝肖 │ │
│ │ │ │ │ │ 偉 │ │
│ │ │ │ │ │B：你說怎樣 │ │
│ │ │ │ │ │A：妳有多少就跟她處理多少 │ │
│ │ │ │ │ │B：可是我這麼少，又一趟路， │ │
│ │ │ │ │ │ 她會覺得很好笑 │ │
│ │ │ │ │ │A：不會啊，怎麼會好笑 │ │
│ │ │ │ │ │B：我先去洗臉，等一下打給你 │ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑪107/08/05 00:50:35 │ │
│ │ │ │ │ │A←B │ │
│ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │B：我現在是過去還是怎樣 │ │
│ │ │ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │ │ │B：那我先過去你那邊再打電話 │ │
│ │ │ │ │ │ 給你 │ │
│ │ │ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │ │B：0000000000（甲○○） │ │
│ │ │ │ │ │⑫107/08/05 00:52:53 │ │
│ │ │ │ │ │A→B │ │
│ │ │ │ │ │B：喂 │ │
│ │ │ │ │ │A：等一下她要到了喔 │ │
│ │ │ │ │ │B：幹，你是在給我裝肖偉嗎 │ │
│ │ │ │ │ │A：怎麼會是我玩妳呢 │ │
│ │ │ │ │ │B：她到了，你再打給我 │ │
│ │ │ │ │ │A：嗯啊，當然是她到了，我才 │ │
│ │ │ │ │ │ 打給妳，我是先跟妳講一下 │ │
│ │ │ │ │ │ ！我跟妳講喔，等一下她如 │ │
│ │ │ │ │ │ 果有那個，妳要500元的空間│ │
│ │ │ │ │ │ 給我喔 │ │
│ │ │ │ │ │B：反正你自己去跟她說，她要 │ │
│ │ │ │ │ │ 怎麼樣 │ │
│ │ │ │ │ │A：這樣喔 │ │
│ │ │ │ │ │B：看她是否能接受，我跟你說 │ │
│ │ │ │ │ │ ，我沒有離很遠，你問她， │ │
│ │ │ │ │ │ 她要怎樣 │ │
│ │ │ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │ │ │B：看是要第1項還是第2項 │ │
│ │ │ │ │ │A：好啦 │ │
│ │ │ │ │ │B：我再幫你踩空間 │ │
│ │ │ │ │ │A：好啦 │ │
│ │ │ │ │ │B：好，掰掰。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │ │B：00-0000000（公用電話） │ │
│ │ │ │ │ │⑬107/08/05 01:21:24 │ │
│ │ │ │ │ │A←B │ │
│ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │B：我在樓下手機沒電了 │ │
│ │ │ │ │ │A：你上來 │ │
│ │ │ │ │ │B：你下來還是我上去 │ │
│ │ │ │ │ │A：你上來 │ │
│ │ │ │ │ │B：好 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（乙○○） │ │
│ │ │ │ │ │B：0000000000（甲○○） │ │
│ │ │ │ │ │⑭107/08/05 01:25:59 │ │
│ │ │ │ │ │A→B │ │
│ │ │ │ │ │B：喂 │ │
│ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │B：安怎，到了嗎 │ │
│ │ │ │ │ │A：她說，要跟她合夥買的那位 │ │
│ │ │ │ │ │ 目前找不到人 │ │
│ │ │ │ │ │B：什麼意思，重點呢 │ │
│ │ │ │ │ │A：她剛剛又睡著了 │ │
│ │ │ │ │ │B：嗯 │ │
│ │ │ │ │ │A：所以她要拿500而已 │ │
│ │ │ │ │ │B：好，等一下我過去再說 │ │
│ │ │ │ │ │A：你先裝好一下啊 │ │
│ │ │ │ │ │B：我過去再說 │ │
│ │ │ │ │ │A：你要先弄好啊 │ │
│ │ │ │ │ │B：好啦，我過去再說咩 │ │
│ │ │ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │ │ │B：好。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑮107/08/05 01:27:55 │ │
│ │ │ │ │ │A→B：她就剩500（簡訊） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑯107/08/05 01:31:01 │ │
│ │ │ │ │ │A→B：妳不要留電話給她（簡訊│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │⑰107/08/05 01:51:05 │ │
│ │ │ │ │ │A←B │ │
│ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │B：我要到了 │ │
│ │ │ │ │ │A：嗯 │ │
│ │ │ │ │ │（偵卷第79-80頁） │ │
├──┼────┴────┴───────┴─────────────┴──────────────┴────────────┤
│3 │ │
│（即│ │
│起訴│ │
│書附│ （甲○○部分未經上訴） │
│表編│ │
│號4 │ │
│） │ │
├──┼────┬────┬───────┬─────────────┬──────────────┬────────────┤
│4 │乙○○ │林慧玉 │103年9月3日下 │乙○○自107年9月3日下午8時│（內容略，偵卷第52-53頁） │乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯│
│（即│ │ │午10時32分 │12分至下午10時32分，以其持│ │，處有期徒刑柒月。扣案附│
│起訴│ │ │ │用門號0000-000000號行動電 │ │表二編號3之物沒收。 │
│書附│ │ ├───────┤話，與林慧玉所持用門號0970│ │ │
│表編│ │ │高雄市楠梓區御│-000000號行動電話聯繫，雙 │ │ │
│號2 │ │ │宿汽車旅館 │方於左列時間、地點見面，蔡│ │ │
│） │ │ │ │鴻銘即轉讓重量不詳之禁藥甲│ │ │
│ │ │ │ │基安非他命予林慧玉施用。 │ │ │
├──┼────┴────┴───────┴─────────────┴──────────────┴────────────┤
│5 │ │
│（即│ │
│起訴│ │
│書附│ （甲○○部分未經上訴） │
│表編│ │
│號5 │ │
│） │ │
├──┼───────────────────────────────────────────────────────────┤
│6 │ │
│（即│ │
│起訴│ │
│書附│ （甲○○部分未經上訴） │
│表編│ │
│號6 │ │
│） │ │
├──┼───────────────────────────────────────────────────────────┤
│7 │ │
│（即│ │
│起訴│ │
│書附│ （甲○○部分未經上訴） │
│表編│ │
│號7 │ │
│） │ │
└──┴───────────────────────────────────────────────────────────┘
附表二（扣案物）
┌──┬───────────┬───────┬──────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼───────────┼───────┼──────────────┤
│1 │甲基安非他命 │1包 │㈠白色結晶1包，經送鑑定後， │
│ │ │ │ 含有甲基安非他命成分（驗前│
│ │ │ │ 淨重0.023公克，驗後淨重 │
│ │ │ │ 0.012公克），為第二級毒品 │
│ │ │ │ ，此有高雄市立凱旋醫院107 │
│ │ │ │ 年12月26日高市凱醫驗字第 │
│ │ │ │ 56725號濫用藥物成品檢驗鑑 │
│ │ │ │ 定書1份（本院卷第173頁）。│
│ │ │ │㈡為被告乙○○施用所餘之毒品│
│ │ │ │ ，又其包裝袋上沾黏微量毒品│
│ │ │ │ 無從析離，應於其施用第二級│
│ │ │ │ 毒品所犯項下，依毒品危害防│
│ │ │ │ 制條例第18條第1項前段規定 │
│ │ │ │ 沒收銷燬。 │
├──┼───────────┼───────┼──────────────┤
│2 │玻璃球吸管 │1支 │為被告乙○○所有，且供其施用│
│ │ │ │第二級毒品甲基安非他命犯罪使│
│ │ │ │用，應於其施用第二級毒品所犯│
│ │ │ │項下，依刑法第38條第2項前段 │
│ │ │ │沒收之。 │
├──┼───────────┼───────┼──────────────┤
│3 │廠牌SAMSUNG行動電話（ │1支 │為被告乙○○所有，且供其附表│
│ │搭配門號0000 -000000號│ │一編號1、編號2及編號4販賣甲 │
│ │） │ │基安非他命及轉讓禁藥聯繫犯罪│
│ │ │ │使用，應依毒品危害防制條例第│
│ │ │ │19條第1項規定，在販賣第二級 │
│ │ │ │所犯項下沒收；及依刑法第38條│
│ │ │ │第2項前段規定，在轉讓禁藥所 │
│ │ │ │犯項下沒收之。 │
├──┼───────────┼───────┼──────────────┤
│4 │廠牌SAMSUNG行動電話（ │1支 │ （甲○○部分沒收） │
│ │搭配門號0000 -000000號│ │ │
│ │） │ │ │
└──┴───────────┴───────┴──────────────┘
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