臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,566,20191231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第566號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳慧純




上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第251號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第1768號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107 年10月26日下午8 時30分許，在高雄市新興區新興公園內某處，徒手竊取告訴人甲○○（下稱告訴人）置放在該公園某座椅上之貓1 隻（含裝該貓之保鮮盒1 個），得手後隨即離去。

因認被告上開所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

至於認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；

倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。

準此，被告既經本院認定無罪（詳後述），即不再論述所援引相關證據之證據能力，併予敘明。

三、公訴人認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以被告承認有抱走告訴人貓咪之事實、證人即告訴人於警詢、偵訊時之指訴、告訴人手機中之翻拍照片2張及被告提供之告訴人側面照片1張等為其論據。

四、經查：

㈠、被告固坦承其於上開時、地，未經告訴人之同意，徒手將置放在該公園某座椅上之保鮮盒內貓咪（含裝該貓之保鮮盒1個）取走之事實，核與告訴人關於其貓隻遭人取走之指訴相符（見警卷第7至9頁、偵卷第15至19頁），並有告訴人手機中之前開貓隻翻拍照片在卷可稽（見偵卷第59-1頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院52年台上字第1300號判例、92年度台上字第5580號判決參照）。

又竊盜罪之成立，除行為人須有破壞他人對物之持有以建立自己之持有支配關係的客觀行為及主觀認識外，另須具備意圖為自己或他人不法所有之主觀違法要件，始足當之，如無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符（最高法院75年度75年度台上字第8號裁判意旨參照）。

而所謂意圖不法所有，則指欲領得其物，排除他人對物之監督權，而行使其所有權內容之意思而言。

又按行為人是否有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或財物性質本身加以綜合判斷。

查: 1、本件依高雄市政府警察局新興分局檢送該局中正三路派出所107 年10月26、27日之員警工作紀錄所載，案發日（即107年10月26日）20時至22時段間，即有「處理河南民族動物疑似遭虐，轉介動物保護處」之記錄（見原審卷第53頁），另據派出所員警簡蓬文於原審證稱:107年10月26日晚上有一女子（即被告）電話陳稱說她看到有人在虐貓，所以就將貓抱走了，要求送警局處理，同仁說派出所沒有辦法收養小動物，另外告訴她說若有接到虐貓情事，請她通知動保處派員去查看，若屬實，動保處會做處罰，他有留下被告資料，告訴人是打110 系統，巡邏警網接洽告訴人之後，發現有些情況是有關連的，之後告訴人提告後，同事有來跟我要資料，他就給同事做開案的動作等語（見原審第145 頁至147 頁），顯見被告確有於第一時間，向警局通報發現虐貓，並欲將貓隻帶往警局妥置之情事。

而告訴人則於同日20時9 分許，透過電話110 報案系統報案，並由高雄市新興分局中正三路派出所於同日20時36分許前往處理，經處理後，警員於該紀錄單回報說明上記載: 告訴人稱貓咪係由其撿來要訓練貓咪自我求生能力，而置於公園，遭另名民眾撿去而失竊，適警局亦有民眾（即被告）來電告知有撿到貓咪，於新興公園內見貓咪疑似遭虐，待禮拜一再帶至動保處安置等語，此有該所110 報案紀錄單可稽（見警卷第10頁），益徵被告就本案所辯稱：伊因為是愛貓人士，所以非常關心動物的安危，當時伊看到那隻貓裝在盒子裡快要悶死了，主觀上認為該貓隻遭受虐待，出於愛護之心，遂趕緊將貓帶回住處救治並除蚤，除蚤完畢後尚主動致電警方詢問可否將該貓隻交予警方，警方告以應交由動物保護處處理等節（見警卷第2 至3 頁、原審第156 至157 頁、本院第109 頁）並非虛妄。

又告訴人雖陳稱其裝置貓隻之貓盒有3 、4 百個孔，並確認盒子即係如其所提出手機翻拍貓隻裝在塑膠盒內之照片（見警卷第59-1頁），又稱因其帶貓去買自助餐時它受驚翻動而從腳踏車倒下來，盒子提手因此壞掉，所以又去小北買一個新的，新的盒子上面有7 、8 條孔很大很粗，比被告辯護人於原審提出之盒子（長25公、寬16公分、高12公分）大一點等語（見原審第138 頁、139 頁）。

然由告訴人提出之照片可知，不管係以原先有孔洞或再大一點之盒子裝放貓隻，因貓隻身體已幾滿佔空間，完全無法轉身或活動，僅能屈身其內，即便有所謂氣孔，確實難謂合宜，而此由告訴人自陳: 警員來處理時，公園內有些在運動的歐巴桑說我用盒子裝貓會悶死它等語（見原審第137 頁），亦可知一般人之第一時間感受是告訴人對貓隻裝置之方式，可能會悶死貓隻，是被告以疑有虐貓，將貓隻抱走，縱過於急切，亦難認非無緣由。

2、其次，被告辯稱其打電話給警局無果後，即於上班日致電高雄市動物保護處要求收容該貓隻，惟該處人員告以僅收容具攻擊性之犬、貓，被告不得已始透過某民意代表服務處找到收養人等節，亦經原審電詢高雄市動物保護處屬實，並有高雄市政府動物保護處108 年6 月4 日高市動保容字第10870349300 號函覆1 份在卷足憑（原審卷第73頁）；

此外，依卷附某民意代表服務處媒合認養人之證明（偵卷第49頁）、康莊動物醫院門診之醫療證明書（偵卷第53至57頁），亦可知該貓隻於107 年11月初即由前揭服務處媒合認養人成功，且該認養人於107 年11月2 日（即本件事發後7 日），將上開貓隻帶至康莊動物醫院就診無疑。

而徵之常理，將動物透過某民意代表服務處媒合認養人，仍需歷經相當時日，然本件貓隻於事發後僅7 日，即可由媒合成功之認養人帶至康莊動物醫院就診，足見被告於洽詢動保處亦無果後，隨即積極對外找尋該貓隻之領養人，並透過民意代表協助處理，並未將該貓納為己有，其護貓愛貓心切之心仍屬可見。

告訴人雖指訴其與被告在公園碰過10幾次，在公園裡運動的人百分之九十九都知道他帶這隻貓天天去公園玩，案發日他上廁所時，有看到被告從變電箱後面走出來，兩個眼晴一直看他，沒想到竟然是要偷貓云云（見原審卷第163 頁、本院卷第112 頁），然既據被告否認當時有看到貓隻飼主，亦不認識被告等語，告訴人片面指陳，自難謂為真實，而依上揭之客觀狀態以觀，被告主觀上尚難認有何不法所有之意圖。

㈢、綜上所述，檢察官所舉之證據，僅能證明被告有將告訴人貓隻抱走之事實，惟尚不足以證明被告就本案主觀上有不法所有之意圖。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官上開所指的犯行，原審經詳細審理後，諭知被告無罪，依上說明，並無不合。

檢察官循告訴人具狀請求上訴，上訴意旨所指被告以虐貓為名，行竊貓之實並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官陳文哲提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 林芊蕙