臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,571,20191219,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第571號
上 訴 人
即 被 告 張月燕


選任辯護人 黃君介律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第188 號中華民國108 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第403 號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

張月燕緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。

事 實

一、張月燕於民國95年9 月13日接受大陸地區人民黃嬌娣之委託，代為處理黃嬌娣之兄長黃漢清遺產繼承事宜，張月燕亦可自遺產中取得遺產總額百分之31.5之金額作為報酬。

黃漢清之遺產經清點後為新臺幣（下同）887,909 元，前開遺產於100 年7 月20日經國軍退除役官兵輔導委員會臺南市榮民服務處（下稱退輔會臺南榮民服務處）人員，以支票之形式（支票號碼BE0000000 ，下稱系爭支票）交與張月燕，而張月燕於同日10時7 分，即將該支票存入其所有之臺灣銀行新營分行000000000000號之帳戶（下稱台銀帳戶）內，並於同日10時9 分將前開款項以現金方式領出，詎張月燕扣除其可取得之279,691 元報酬之後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占犯意，將持有之其餘現金608,218 元變易為所有之意思，將該筆款項侵占入己。

嗣因黃嬌娣遲未收到黃漢清之遺產遂向有關單位陳情，而退輔會臺南榮民服務處得知後乃予告發，始悉上情。

二、案經退輔會臺南榮民服務處告發臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審判程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人與辯護人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制。

貳、實體部分：

一、訊據被告於本院對上開事實坦承不諱，核與證人莊瑋誌、謝鴻楠、陳文欽、陳珮沄證述情節相符，並有財團法人海峽交流基金會之公證書影本、被害人黃嬌娣出具之委託書、委託書公證書、臺灣臺南地方法院家事法庭之備查通知、請領遺產申請書、以被告為具領人、陳永銘為保證人之保證書、被告書立之切結書、退輔會台南新營榮民服務處101 年11月2日南營處字第1010006240B 函（該函為退輔會向被害人通知已將黃漢清之遺產交給被告等情）、被告之台銀帳戶存摺交易明細等在卷可稽（見他一卷第3-7 、9-10、12頁、他二卷第17-18 頁）。

足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。另按刑法第336條第2項所謂侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科。

而該條文所謂之「業務」，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。

查被告雖因受委任代辦遺產繼承事宜而持有黃漢清之遺產，然被告自87年1 月起至103 年1 月止，代為處理大陸人士在台遺產繼承事宜之件數僅為13件等情，有退輔會107 年10月25日輔服字第1070087933號函在卷可憑（見原審卷第49-51 頁）。

依前開統計資料，被告處理此類事務之頻率，平均1 年尚不足1 件，顯見被告並非係以代為處理大陸人士在台遺產繼承事宜為業之人，而僅偶一從事。

因此，黃漢清之遺產應非被告基於該業務上持有之物，縱被告侵占之，難以業務侵占罪相繩，附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335條第1項規定，並審酌㈠、被告受他人委託處理大陸人士在台遺產繼承事宜，而為本件侵占犯行，㈡、被害人因為被告的犯罪行為所受到的損害、被告因本件犯罪所獲得的不法利益，㈢、被告犯後未能坦承犯行，㈣、被告犯罪後沒有與被害人達成和解，也沒有賠償被害人所受損失，㈤、被告並無犯罪的前科，素行尚佳，㈥、被告學歷為高職畢業的智識程度、從事房地產仲介（見被告之陳述，原審卷第307 頁），及其他刑法第57條各款所規定的事項等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、原判決關於沒收被告未扣案之犯罪所得新臺幣608,218 元部分，固非無見。

惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告於本院審理中已與被害人達成和解，並於本院供稱：我已交付對方人民幣136,000 元，當時匯率是轉帳時銀行算的，我是匯新台幣610,000 萬元等語，有委託書、轉帳匯款證明、黃嬌娣受領證明書暨和解書等在卷可稽。

被告既已返還犯罪所得，依上開規定即應不予宣告沒收。

原審未及審酌於此，遽為沒收諭知，自有未洽，應由本院將原判決此部分撤銷之。

五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

其因一時失慮，偶罹刑典，於原審雖否認犯行，但於本院終能坦承犯行，並與被害人達成和解，賠償被害人之損失，被害人亦表示不再追究被告之民、刑事責任，堪認被告經此偵審教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞。

本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3 年。

又為使被告記取經驗教訓，並斟酌本案犯罪情節及被告之經濟能力等情，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起6 個月內，向公庫支付新臺幣150,000 元，以啟自新。

另上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，該緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。

乙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告於前開時間地點，取得裝有黃漢清骨灰之骨灰罈及其遺產887,909 元後，本應交付與被害人，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占犯意，將收受之前開骨灰罈及遺產887,909 元變易持有為所有之意思予以侵占，因認被告此部分行為，均涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指客觀上有「財產價值」之物，且係有形之動產、不動產而言（最高法院80年度台上字第3123號判決意旨參照）。

查被告持有內裝黃漢清骨灰之骨灰罈，且迄今仍未交付與被害人等情，固如前述，然骨灰本身係基於對先人之尊敬及我民族慎終追遠之情懷之替代物品，故乃有刑法第247條第2項對於盜取火葬之遺灰者處罰之特別規定，上開規定顯然為刑法上保障有「財產價值」物品之竊盜罪之特別規定，從此而論，骨灰在客觀上並非屬具有「財產價值」之物，是依上開說明，不具財產價值之物不得為侵占之客體，故被告持有骨灰未將之交與被害人之行為，與刑法之侵占罪之構成要件，尚屬有間，無從以該罪相繩。

再按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。

查被告雖受被害人之委託，代為處理黃漢清在台遺產繼承事宜，自包含將黃漢清骨灰交與被害人之事項，然被告係同時受領黃漢清之遺產及骨灰，並將遺產侵占入己且迄未交付與被害人等節，已如前述，是可認被告為免其前開侵占犯行提早曝光，而暫未將骨灰罈交與被害人，實乃常情，且如前所述，骨灰乃對先人之尊敬及我民族慎終追遠之情懷之替代物品，對於無親屬關係之人而言，並無不法取得之動機，又被告取得黃漢清骨灰，雖未依約交還被害人，但仍將之放置家中等情，有證人即協助被告處理黃漢清骨灰罈之葬儀社人員陳文欽於原審審判時證述明確（見原審卷第282 頁），被告未將黃漢清之骨灰罈任意棄置，足見被告亦應無損害被害人利益之意圖。

從而，尚不足以確認被告有背信犯行之主觀犯意，本院尚難變更起訴法條改論背信犯行。

四、至公訴意旨雖認被告所侵占之金額為887,909 元，然被告應可自本件事務中取得之遺產金額之百分之31.5即279,691 元（計算式：887,909*31.5% ≒279,691 元以下四捨五入），已如前述，是被告取得279,691 元之金額之行為，即非屬侵占之犯行。

五、上述部分本應為被告無罪之諭知，然就侵占骨灰部分，公訴意旨認與有罪部分之侵占犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係；

而就侵占279,691 元部分，依公訴意旨，與前揭經認定有罪之犯罪事實屬於實質上一罪（侵占現金數量之減縮），爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 唐奇燕

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。