臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,627,20191217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第627號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡秉政



選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第454 號，中華民國108 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第11024 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡秉政明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2 級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於不詳之時間，在不詳之地點，以不詳之方法，取得大麻1 罐而持有之。

嗣於民國107 年12月12日6 時40分許，為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，在蔡秉政位於屏東縣○○鎮○○路000 巷0 號之居處執行搜索，扣得上揭大麻1 罐（驗餘淨重1.50公克），並對其採尿送驗，始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以屏東縣政府警察局潮洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年1 月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書及被告尿液送驗，檢驗結果大麻代謝物呈陰性反應之濫用藥物檢驗報告各1 紙等證據，為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：該大麻罐是在我租屋處一樓電視櫃內找到，我完全不知那個東西就是大麻，我也沒有施用大麻，因在我家出入的人很多，我不知是誰放在那邊沒帶走，警察來時我主動承認我抽K 菸，並交出證物，若大麻是我的，我沒必要否認等語。

經查:㈠證人即現場搜索員警鍾煜權於原審到庭證稱: 【本案是我請票的，這瓶大麻是在一樓客廳打開電視櫃內找到的，當時大麻是用黑色盒子裝著，電視櫃內還有搖控器、點鈔機、吸食器等物品】等語（原審卷第45-46 頁），並有搜索照片6 張在卷可憑（警卷第30頁）。

據此可知，本案大麻是置放於電視櫃內，且係放置於黑色盒子內，尚非一望即知，已屬無疑。

再扣案之大麻乙瓶，經送內政部警政署刑事警察局鑑定化驗後，並未發現被告指紋之事實，有同局108 年7 月30日之鑑定書附卷可參（原審卷第31頁）。

又被告尿液經屏東縣政府警察局潮州分局初步檢驗、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，均呈現大麻陰性反應一情，復有屏東縣政府警察局潮洲分局偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽。

是被告辯稱：伊未施用、碰觸該大麻，且不知有該大麻毒品，尚非無據。

㈡原審當庭勘驗現場搜索光碟片段，錄影機雖錄得員警鍾煜權手持大麻，但並未錄得員警鍾煜權當場自電視櫃中取出大麻之畫面，員警究竟自何處取出該大麻並無錄影的連續影像可供查對等節，此有原審勘驗筆錄及截圖相片3 張在卷可佐（原審卷第45-51 頁），而被告於本院既供稱：伊該處所經常有朋友來該處喝酒、打麻將，且來訪朋友及我也會在該處吸食K 煙等情（本院卷第109 頁），自無法排除該大麻是他人置放於電視櫃內之可能。

故本案尚難僅憑警員在被告客廳電視櫃內取得大麻一節，即為被告不利之認定。

㈢上訴意旨認本案係因該處所時常遭人檢舉有吸食毒品情形始前往搜索，且現場亦查獲毒品愷他命，被告持有第二、三級毒品當無為不同認定之理。

然查：被告於搜索現場當時即已承認伊有施用第三級毒品K 煙（愷他命），並坦承現場扣案之愷他命2 罐及K 盤為其施用愷他命所用，但否認有施用大麻，且不知該大麻是從何而來，此有107 年12月12日警詢筆錄及原審對現搜索現場之勘驗筆錄在卷可稽（警卷第2-7 頁、原審卷第45頁）。

被告於搜索第一時間即坦承有施用及持有第三級毒品愷他命，其於現場查扣第二級毒品大麻情形下，若有施用或持有大麻，自無堅詞否認之道理。

況且，被告所辯未碰觸該大麻罐及未施用大麻等節，既有上開指紋鑑驗報告及驗尿報告可佐，在別無其他積極證據之下，尚難遽認被告有明知該大麻毒品並持有之事實。

五、綜上所述，被告前開所辯，尚非無屬。從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告持有第二級毒品之犯行。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯持有第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高承翰提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
書記官 賴梅琴