臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,644,20191218,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第644號
上 訴 人
即 被 告 陳大偉



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審易字第2078號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9623號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳大偉（下稱被告）犯修正前刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪，判處有期徒刑7 月及沒收追徵之諭知，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠本件竊盜的案發現場沒有人居住，不成立侵入有人居住之建築物竊盜罪，僅成立普通竊盜罪。

㈡被告因不能安全駕駛動力交通工具罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，103 年3 月25日易科罰金執行完畢，於執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，二罪之犯罪類型不同，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不合。

㈢被告犯後均已認罪，原審所處刑度過重，不符合比例原則及罪責相當原則，請求法院判處易科罰金或易服社會勞動。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

經查：㈠刑法第321條第1項所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人住於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年台上字3945號判例意旨參照）。

換言之，刑法第321條第1項第1款有人居住之建築物，只需事實上有人住居，至住居之原因為何，人數多寡，為時久暫，則非所問；

亦不以被竊之時適有人在內，更不以每房每室均有人居住為必要，只需有人於特定房室內居住，藉以監護看守該建築物整體者，即屬之。

本院查，被告侵入行竊之1 樓美容工作室雖屬營業處所，夜間未營業，行竊時無人在1 樓，但該址為透天厝，2 樓為居所（有床櫃家俱），且從照片可知該屋有晾曬洗淨後衣褲、襪子，被告並有竊得衣架上晾曬之內褲2 件，其1 、2 樓有樓梯聯通，外觀上可知本件建物確實有人居住使用等情，有告訴人林玉貞寄至原審法院之照片可佐（原審卷第175 頁至第179 頁）。

為此，被告進入行竊時1 樓美容工作室雖未營業，但仍屬有人居住之建築物無訛。

被告上訴意旨此部分所指，自屬無據。

㈡累犯加重必要性之說明：⒈「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

⒉經查，被告前有竊盜前科，經法院判處有期徒刑7 月，減刑為有期徒刑3 月15日，於97年5 月7 日執行完畢（此部分不構成累犯，不重複評價），惟被告前於102 年間，因不能安全駕駛動力交通工具罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，103 年3 月25日易科罰金執行完畢，（被告又於106 年間，因不能安全駕駛動力交通工具罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，107 年7 月11日刑滿出獄執行完畢，此部分不構成累犯，亦不重複評價）等情，此有被告前案紀錄表在卷可查，是被告因犯不能安全駕駛動力交通工具罪而受刑罰，而本件犯罪日期為「107 年1 月26日上午2 時」，係被告受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑；

而就最低本刑加重部分，本院依被告之不能安全駕駛動力交通工具罪，執行完畢後仍無法矯正其非行，足見其對刑罰反應力薄弱，因認本案被告之侵入有人居住之建築物竊盜之犯罪行為，且係「半夜」為之，核無大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑，從而被告所辯大法官釋字第775 號解釋後累犯雖不是必加一節，經審酌如上開說明，原審依累犯規定加重最低本刑並無不當，被告所辯亦屬無據。

㈢按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查修正前刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪之法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，復因被告為累犯，依法加重最低本刑後，可得宣告刑之範圍得加重至有期徒刑7 月以上；

查原審依累犯規定加重其刑後，另審酌「被告警偵訊時否認犯罪，嗣於本院審理時坦承犯行，並願賠償被害人，唯被害人經通知未能到院開庭，致迄未賠償等犯罪後態度，兼衡本案查獲經過（有監視畫面）、被告教育程度、家庭、經濟、健康（涉個人隱私，詳卷）、犯罪手段方法、所生損害等一切情狀」等量刑因子，就被告所犯判處有期徒刑7 月，係自最低處斷刑度予以從輕量刑。

既原審對被告就量刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，符合法律授與裁量權之目的，上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，請求法院判處易科罰金或易服社會勞動一節，亦無理由。

㈣綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度審易字第2078號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳大偉 男 44歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00號
居高雄市○○區○○路00號4樓（送達）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年偵字9623號），被告於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，改依簡式審判程序審理，判決如下:

主 文
陳大偉犯侵入有人居住之建築物竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
如附表一所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、陳大偉於民國107年1月26日2時許，騎乘車號000-000號機車，途經高雄市○○區○○路000號透天厝（1樓為美容工作室，2樓為臥室，室內有樓梯聯通1、2樓）。
陳大偉竟意圖為自己不法所有，基於侵入有人居住之建築物竊盜之故意，徒手開啟該址1樓後門，進入1樓美容工作室（夜間未營業），竊取林玉貞所有之藍色零錢包1個、現金新臺幣（下同）1800元、內褲2件後，騎乘上揭機車離去現場。
嗣經林玉貞發現遭竊後報警處理，並經警調閱工作室內及附近之監視錄影畫面，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行情形，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，行簡式審判程序。
又簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2規定，無刑事訴訟法第159條第1項限制。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦認不諱，核與林玉貞、王明順證述相符，並有車輛詳細資料報表、被告相片影像資料查詢結果、監視錄影畫面翻拍照片可佐。
又：㈠、刑法第321條第1項所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人住於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年台上字3945號判例）。
即刑法第321條第1項第1款有人居住之建築物，只需事實上有人住居，至住居之原因為何，人數多寡，為時久暫，則非所問。
亦不以被竊之時適有人在內，更不以每房每室均有人居住為必要，只需有人於特定房室內居住，藉以監護看守該建築物整體者，即屬之。
被告侵入行竊之1樓美容工作室雖屬營業處所，夜間未營業，行竊時無人在1樓。
但該址為透天厝，2樓為居所（有床櫃家俱），1、2樓有樓梯聯通，外觀上可知有人使用等情，有告訴人寄至本院之照片可佐。
為此，被告進入行竊時1樓美容工作室雖未營業，但仍屬有人居住之建築物無訛。
㈡、起訴書雖記載被告以不詳工具破壞美容工作室後門，惟被告於本院審理時堅稱那個門是紗窗的門，手把下面有一個小盒子，我把他用手拔起來，那裡面有一個洞，靠近門鎖那邊是用透明膠布貼起來的，所以我才能打開，我沒有使用工具等語。
酌以本案既無工具扣案，現場1樓室內之監視器亦未拍到被告持用工具，且因監視器裝設位置及光線，而無被告破壞後門之畫面（詳警卷所附監視器翻拍之照片），暨被害人於警訊稱不提毀損告訴等語，依罪疑有利被告原則，難逕認被告持不詳工具破壞門扇及已達毀損後門之程度，而僅得認定被告係徒手開啟後門（未達毀損程度）進入屋內行竊。
綜上所述，事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第321條第1項已於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，修正後規定將罰金提高為50萬元以下。
經比較新舊法，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前刑法。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪，公訴意旨雖認被告涉犯刑法第321條第1項第2款毀越門扇竊盜罪，惟社會基本事實相同，且僅係竊盜加重要件之認定歧異，無庸變更起訴法條，附此敘明。
又被告因不能安全駕駛罪，經判處徒刑3月確定，103年3月25日易科罰金執行完畢（前案紀錄表），其於執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。
又本件竊盜犯行，因室內監視器已拍到行竊者之清楚身形臉部（有載口罩），附近監視器亦拍到被告所騎機車車號（車主登記被告），且被告於警偵訊時均否認犯罪，難認符合自首要件。
五、審酌被告警偵訊時否認犯罪，嗣於本院審理時坦承犯行，並願賠償被害人，唯被害人經通知未能到院開庭，致迄未賠償等犯罪後態度。
兼衡本案查獲經過（有監視畫面）、被告教育程度、家庭、經濟、健康（涉個人隱私，詳卷）、犯罪手段方法、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、附表一所示犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第321條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第五庭 法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 黃振羽
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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│附表一                                              │
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│１、藍色零錢包1個                                   │
│２、現金新臺幣一千八百元。                          │
│３、內褲2件。                                       │
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│備註：                                              │
│一、藍色零錢包壹個，被害人稱約值300元（警訊）。     │
│二、內褲貳件，被害人稱共值100元（警訊）。           │
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