臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,647,20191218,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第647號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 馬清富



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審易字第645 號中華民國108 年8 月8 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第2883號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告馬清富基於賭博犯意，於民國107 年1月間接續在其位於高雄市○○區○○路0000號居處（下稱前開住處），利用傳真機接收年籍姓名不詳、綽號「黑狗」之六合彩組頭傳真六合彩降倍單後，將下注號碼書寫在簽賭單上，再由「黑狗」至前開住處收取簽賭單。

其與組頭對賭方式係以香港六合彩當期開獎號碼作為對獎依據，每注金額為新臺幣（下同）10元，若簽中「二星」、「三星」、「四星」可分別贏得570 元、5700元、5 萬7000元；

如未簽中則簽賭賭資均歸組頭所有，被告即以此方式在上揭公眾得出入之賭博場所與「黑狗」對賭財物，因認其涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌云云。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨採同一見解）。

參、檢察官因認被告涉有前開賭博罪嫌，無非係以其自承前開犯罪事實，並有現場蒐證照片及扣案六合彩降倍單2 張、六合彩手冊2 本、歷次六合彩開獎單8 張、六合彩簽單2 張、現金7 萬元、六合彩試算記錄（紙板）2 張、六合彩試算記錄1 張、六合彩輸贏記錄1 本、計算機及傳真機各1 台為其論據。

肆、本院之判斷一、被告於107 年1 月間在前開住處，接續利用傳真機接收綽號「黑狗」之六合彩組頭傳真六合彩降倍單後，將下注號碼書寫在簽賭單、再由「黑狗」至前開住處收取簽賭單，雙方約定以香港六合彩當期開獎號碼作為對獎依據，每注金額為10元，若簽中「二星」、「三星」、「四星」可分別贏得570 元、5700元、5 萬7000元；

如未簽中則賭資均歸組頭所有之方式對賭財物等情，業有前開扣案物品為證，並經被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。

二、刑法罪刑法定主義禁止不利被告之類推適用，旨在保障人民自由及權利，限制國家權力濫用，使人民不因執法者徒憑一己之念任意解釋法律，無端蒙受法無明文之刑罰制裁。

相較於上述禁止類推適用，刑法雖允許擴張文義解釋，目的係為避免法條文義過於狹隘，不足以表彰立法者真意，甚至變相限縮法條適用範圍，因而容許適度擴張法文意涵，以期正確適用，但仍須在文義客觀上可能解釋範圍即「預測可能性」射程內，且不違背立法目的，始得為之。

準此，刑法第266條第1項規範目的係考量若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博行為，一般民眾可輕易見聞，恐將造成群眾仿效跟進而參與，終至眾人均心存僥倖而貪圖不勞而獲，進而敗壞社會風氣，遂處罰此等公開賭博行為；

反之，若在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物（例如年節期間家庭成員在自宅小賭取樂，或友人彼此間偶然對賭財物），此舉核與上述著重「公開性」之處罰目的不符，即未可逕以刑責相繩（另可能依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰）。

是依上述文義擴張解釋意旨，本罪所謂「公共場所或公眾得出入之場所」固不以法令容許或社會公認者為限（如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場），縱設於私人住宅，倘依實際情形可認係屬公眾得出入之場所者，仍足當之。

是若對賭之一方逕以私人住宅提供不特定賭客親自到場或以電話、傳真、網路、行動電話或其他通訊軟硬體設備傳遞訊息下注賭博，手段雖有差異，然因客觀上得以接受多方訊息而具公開性，故該私人住宅應屬公眾得出入之場所無訛；

惟如行為人單純在非屬不特定（或特定）多數人得以見聞之處所與對賭之人私下聯繫，且第三人亦無從知悉渠等對賭之事，苟此種訊息交換方式具有隱私性，對其他人而言形同封閉、隱密之空間而不具公開性，依罪刑法定主義即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，自無從論以刑法第266條第1項之賭博罪。

三、查被告於107 年1 月間接續與「黑狗」以上述方式對賭財物，最初雖由「黑狗」以傳真方式傳送六合彩降倍單予被告作為參考，但此舉性質上至多僅屬預備，而非業已著手實施對賭財物之構成要件行為。

次依起訴書所載事實暨被告自承均由「黑狗」定期至前開住處向伊收簽單、收付輸贏賭資或彩金等情觀之，堪信渠等係在前開住處完成簽賭過程，其間要無第三人可得見聞或參與而不具公開性，此外亦無從證明「黑狗」猶有利用特定處所或通訊設備接受不特定人公開對賭財物之情事，且被告另涉意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所罪嫌亦經檢察官為不起訴處分在案（偵卷第22至23頁），揆諸前揭說明，自無由率爾論以普通賭博罪責。

伍、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。

綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告涉有刑法第266條第1項賭博犯行，應依法諭知無罪。

陸、原審以本件不能證明組頭接收簽注訊息之電子設備裝設地點係公共場所或公眾得出入之場所，且被告在自宅單純下注並不該當刑法普通賭博罪犯罪構成要件，憑為其無罪之諭知，核無違誤。

至上訴理由所指最高法院93年度台非字第214 號判決意旨係針對組頭以接收傳真機或電話方式接受賭客下注，提供無形空間供人賭博之情形而為裁判，核與本案被告係在自家住宅與他人對賭之基礎事實不同，實未可任意比附援引。

故檢察官徒以組頭利用原始人力自行到賭客處收簽單或利用科技傳送賭博訊息，應皆與賭客親自到場簽注相同，原審認事用法容有違誤云云，指摘原判決不當而請求撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

檢察官黃世勳提起公訴暨提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 葉淑華