臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,651,20191224,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第651號
上 訴 人
即 被 告 鄭善文


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第390號，中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第908號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭善文犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得即新臺幣貳拾肆萬肆仟柒佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、鄭善文意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102 年7 、8 月間，透過通訊軟體加入吳夏羽（原名吳雅純）為好友，並藉聊天通訊，獲取吳夏羽之信賴後，於102年11月間，在高雄市一心路多那之咖啡店及高雄市小港區，向吳夏羽佯稱，其靠期貨賺到很多錢、為朋友操作期貨賺了很多錢，錢交由其操作投資期貨必會獲利，保證投資本金不會損失，且獲利對分云云，致使吳夏羽陷於錯誤，先依鄭善文之指示於102 年11月25日在元大期貨股份有限公司開設國外期貨交易帳號0000000 號帳戶（下稱元大交易帳戶），再於102 年11月28日將新臺幣（下同）6 萬元存入上開國外期貨交易帳戶之出金帳戶即吳夏羽土地銀行中崙分行帳號000000000000號帳戶（下稱土地銀行帳戶）後，將土地銀行帳戶存摺、提款卡、密碼、印章、筆記型電腦均交付鄭善文供作期貨操作使用，並陸續於附表所示時、地，交付如附表所示之現金22萬5,000 元予鄭善文供其操作國外期貨買賣，然鄭善文並未將此部分款項存入土地銀行帳戶。

嗣於103 年4 月間，屢經吳夏羽要求對帳，鄭善文藉詞推託，直至103 年5月間，吳夏羽取回上開帳戶存摺、提款卡、印章等物，並補登土地銀行帳戶存摺明細資料後，發現鄭善文將帳戶內存款多次提領、轉匯他處，而僅餘存款368 元，始查悉上情，鄭善文共詐得共計28萬4千747元，始查悉上情。

二、案經吳夏羽訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

證人即告訴人吳夏羽在105 年8 月4 日及同年月30日於偵查中具結所為之證述（他字卷第37頁、第43頁），被告於本院準備程序雖不同意其作為證據，然並未釋明此部分證詞有何顯不可信之情事，依上述說明，證人吳夏羽之此部分證述應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。

本判決以下引用關於傳聞證據部分（前項證據除外），檢察官及被告均於原審中同意作為證據（原審易字卷第55頁、108 頁反面），本院審理中檢察官仍同意有證據能力，被告則亦無爭執。

本院審酌此部分證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告鄭善文固坦承其有於102 年11月間向告訴人吳夏羽告以可以為其操作期貨，告訴人遂於102 年11月25日開立元大交易帳戶，並將6 萬元存入其所有之土地銀行帳戶內後，將該土地銀行帳戶之提款卡、密碼及其所有之筆記型電腦等物均交付予被告，且伊嗣於104 年11月27日簽發票面金額為285,000 元之本票予告訴人等情，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並未向告訴人保證本金不會虧損，且告訴人僅有將其所存入土地銀行之6 萬元託伊代為操作期貨，後續並未再交付伊任何款項，土地銀行帳戶內陸續所存入之金額均為伊所有等語。

二、惟查：

㈠、被告於102 年11月間，在高雄市一心路多那之咖啡店及高雄市小港區，向告訴人告以其可以為告訴人操作期貨，告訴人遂於同年月25日在元大期貨股份有限公司開設元大交易帳戶，並於同年月28日將6 萬元存入該交易帳戶之出入金帳戶即告訴人之土地銀行帳戶，且將土地銀行帳戶提款卡、密碼及其所有之筆記型電腦予被告供操作期貨使用；

又該土地銀行帳戶自102 年12月1 日起至103 年3 月31日前之存、提、轉帳款項之行為，除利息存入（存款息）及元大國外期貨交易帳戶匯款存入外，均為被告所為；

上開期間被告陸續存入該帳戶之款項共12萬元，且曾數次自該帳戶，轉帳款項共17萬3 千元至告訴人之元大交易帳戶用以操作期貨，共虧損87,244元；

被告於103 年5 、6 月份交還上開土地銀行帳戶之提款卡及密碼、筆記型電腦予告訴人時，該土地銀行帳戶餘額僅為368 元等情，均為被告所不爭執（原審易字卷第56頁），並經證人即告訴人於偵查及原審審理中之證述明確，復有元大證券股份有限公司105 年6 月30日元證字第1050005974號函（他字卷第26至29頁）、告訴人之元大期貨股份有限公司開戶文件（他字卷第44至47頁）、告訴人之土地銀行存摺封面及內頁影本（他字卷第48至51頁）、告訴人之期貨交易往來記錄影本（他字卷第54至61頁）、元大期貨股份有限公司105 年12月27日元期字第1050002655號函（他字卷第65至96頁）、臺灣高雄地方檢察署公務電話紀錄（他字卷第101頁）、臺灣土地銀行中崙分行106 年3 月16日中崙存字第1065000671號函（他字卷第112 至116 頁）、中華郵政股份有限公司106 年5 月2 日花行字第1060000364號函（他字卷第123 至124 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年5月3 日中信銀字第10622483961151號函（他字卷第125 至127 頁）、玉山銀行集中作業部106 年6 月13日玉山個（存）字第1060503244號函（他字卷第128 至129 頁）等證據資料在卷可佐，此部分事實首堪認定。

㈡、被告於105 年8 月4 日偵查中已陳稱：伊有承諾要幫告訴人操作期貨，且跟她說期貨損益很大，可以以小搏大，也的確有保證她本金不會虧損，但伊是指她一開始存的6 萬5000元不會虧損等語明確（他字卷第35頁至第36頁），核與證人即告訴人於105 年8 月4 日及同年月30日偵查時具結證稱：被告跟伊說做保險業務很辛苦，建議伊可以拿點錢出來投資期貨，又說他靠期貨賺到很多錢，伊說伊不懂期貨，被告跟伊保證本金都會在，伊一毛錢都不會損失，被告說如請他操盤獲利對分，且為了方便操作要伊將土地銀行帳戶資料及筆記型電腦給他等語（他字卷第34頁至第35頁、第40頁）相符。

本院審酌被告於偵查中就其有向告訴人保證本金不會虧損部分，為上揭對己不利之供述，係出於自由意思而為之陳述，而被告偵查中為此陳述時，距離案發時間較近，記憶應較為清晰，亦應無誤記之情形，被告於原審及本院審理時翻異前詞，否認其有向告訴人保證不會虧損等語（審易卷第53頁、易字卷第51頁，本院卷第73頁），自無可信。

㈢、證人即告訴人於偵查及原審審理時具結證稱：伊於102 年11月28日開戶存入6 萬元，大概過了2 、3 個星期，被告就說如果要以小搏大，就要有更多的資金再存入，所以伊就陸續拿3 萬、5 萬給他，前後共給他22萬5,000 元的現金（時間、地點及金額均如附表所示），伊有將所交付的金額做一個草稿筆記寫下來，且伊從那一個帳戶提領款項交給被告，伊記得有去刷存摺，有提領紀錄等語（他字卷第35頁、易字卷第110 頁反面至第112 頁、第115 頁反面），並提出其所有之合作金庫銀行存款存摺及遠東國際商業銀行綜合存款存摺之內頁提領紀錄、手寫筆記、與被告間之Line對話紀錄為憑（易字卷第135 頁至第140 頁），足見其指述非虛。

又依被告於上揭偵查中所稱：伊保證不虧損係只有指「她一開始存的6 萬5000元（正確金額應是6 萬元，下同）不會虧損」等語觀之，亦足認告訴人除第一次開戶時所存6 萬元外，尚有交付其他款項予被告作為投資期貨之用，否認被告不會也不必要特別強調只保證告訴人「一開始所存」的6 萬5000元不會虧損，益徵被告所辯告訴人除第一次所存款項外，並未再交付任何現金給伊等語，係卸責之詞，不足採信。

㈣、被告雖曾將土地銀行帳戶內告訴人原所存入之6 萬元款項用以操作期貨，而偶有獲利或回贖之情形（他字卷第48頁至第51頁土地銀行存摺明細中有元大寶來期貨股份有限公司匯款入戶之紀錄），然被告既未與告訴人結算土地銀行帳戶之損益，又將該帳戶內之存款提領至僅餘368 元，顯見其向告訴人所稱「保證本金不會虧損」僅係詐所施詐術的一部分，自始即出於不法所有之詐欺取財意圖，實際上從無為告訴人操作期貨交易以分享獲利或分擔虧損之意思，自亦無將此部分帳戶內獲利或回贖的金額交付予告訴的之意。

易言之，被告果有為告訴人操作期貨交易並保證本金不會虧損之意，當使告訴人於獲益時有取回利潤、虧損時有取回本金之機會，然其竟迄未與被告結算，反而將原屬於告訴人之資金任意提領及轉匯他處，顯見被告係以假借投資期貨並保證本金不會虧損之名，誘使告訴人交付款項，其主觀上應有詐欺之犯意無訛。

被告雖又辯稱其於剛開始為告訴人操盤時有獲利情形，其即有將獲利交付告訴人云云（易字卷第192 頁），然此為告訴人所否認（易字卷第112 頁反面、第115 頁），且卷內亦無其他證據可資為被告所辯之佐證，自難僅憑被告空言抗辯遽為其有利之認定。

此外，被告雖又辯稱：於操盤交易後，告訴人會收到元大期貨股份有限公司之對帳單，即可知悉操盤損益情形，伊並無欺瞞等語，惟縱使告訴人曾收受其帳戶期貨交易之對帳單，然依該出金帳戶即土地銀行帳戶內除告訴人原先存入之6 萬外，其餘款項存提、轉帳既非與告訴人相關，而前揭元大交易帳戶內之交易亦非全為與告訴人有關之交易等情觀之，告訴人亦無從由此對帳單明確知悉盈虧情形，其交付予被告之款項究係如何運用，投資期貨實際盈虧如何仍需詢問被告方能得知，被告此部分所辯亦非足採。

㈤、關於告訴人陸續交付如附表所示之現金共22萬5,000 元予被告部分，起訴書固記載被告有將其中12萬元存入土地銀行帳戶內等語（見起訴書第1 頁），惟此為被告所否認，並辯稱土地銀行帳戶內除告訴人原所存入之資金6 萬元外，其餘陸續存入之款項均為伊所有等語（易字卷193 頁反面）。

經查，由該土地銀行帳戶之存摺明細觀之，被告之母林芳蘭曾於103 年2 月13日存入1 萬元至該帳戶內（他字卷第51頁、第106 頁），顯見被告所稱土地銀行帳戶內後續存入之款項為其所有，非告訴人之資金一節，並非全然無稽，且卷內亦無證據證明被告後續所存入土地銀行帳戶之12萬元係告訴人所提供，據此而論，堪認被告並未將告訴人所交付如附表所示之現金存入土地銀行帳戶內而為告訴人作期貨操作。

被告向告訴人陳稱其因操盤所需須再存入資金等語，僅為誘使告訴人交付款項之詐術，其主觀上有為自己不法所有之詐欺意圖，至為顯然。

三、綜上所述，被告以為告訴人操作期貨，且本金不會虧損之詐術，致使告訴人陷於錯誤，因而陸續交付款項共計28萬5,000 元予被告，被告因此獲得不法利益達28萬4,747 元（計算式：285,000 元+ 土地銀行帳戶於告訴人存入6 萬元前之存款餘額即有115 元- 被告交還土地銀行帳戶資料時之存款餘額368 元=284,747元，參他字卷第48頁至第51頁），是被告所為詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、新舊法比較：被告本案行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑度較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告向告訴人多次拿取投資款之詐欺行為，均係基於同一詐欺犯意，而於密接之時間內實施，且係侵害同一法益，依社會通念，其獨立性甚為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

又起訴書雖僅就告訴人所交付予被告之其中10萬5,000 元款項部分提起公訴（起訴書第1 頁），並未就其餘款項即18萬4,747 元之部分併予起訴，然此部分既與起訴書記載之前揭犯罪事實具有接續犯之實質上一罪關係，即為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、公訴檢察官於原審言詞辯論時，雖請法院一併審酌被告有無可能同時成立侵占或構成期貨交易法第112條第5項第5款未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之罪（易字卷第196 頁反面），惟本案被告係基於為自己不法所有意圖之詐欺犯意，假藉代為投資期貨可獲暴利之詐術，詐取告訴人之資金，已經本院認定如前，其犯行與將合法持有他人之物後，易持有為所有之意思將之據為己有之侵占罪顯然不同；

又被告之主觀犯意及客觀行為亦均與經營相關期貨事業之構成要件事實不合。

自非屬經營期貨相關事業之經營行為，是核與上開期貨交易法第112條第5項第5款之構成要件未符，公訴意旨此部分所指，恐有誤會，併此敘明。

四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理中已與告訴人成立調解，願給付告訴人22萬元，並已於108 年12月16日前，依調解條件給付4 萬元，有調解筆錄及匯款單據在卷可查，原審未及審酌此情，量處被告有期徒刑7 月，尚嫌過重，沒收犯罪所得之金額亦未扣除已實際給付之上開4 萬元，被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議，自應予以撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，為圖私利，竟以詐欺告訴人投資期貨之方式，牟取不當利益，且其前已有多次以此類方式詐欺之犯行，並經法院判決有罪在案，此有相關判決在卷足憑（他字卷第144 頁至第157 頁），猶不知悔改，於相類之前案執行假釋中即復行詐欺本案告訴人（易字卷第200 頁反面），顯未予反省警惕，行為實屬不當，且犯後否認犯行，原不宜輕縱，然念其已與告訴人成立調解，並已實際給付告訴人4 萬元，非全無悔意，復以賠償告訴人部分損害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、告訴人遭詐騙之金額，暨其自陳為大學畢業之智識程度、曾從事證券、保險及補習班國中數學老師等行業、目前照顧伊母親及管理家中果園、無小孩須其扶養及其前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：被告行為後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月1 日起施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

又修正後第2條第2項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3第2項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 、3 項定有明文。

同法第38條之1第5項並明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。

從而，本件被告犯罪所得28萬4747元，扣除已調解實際履行給付之4 萬元後，所餘24萬4747元應依法沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條全文
103年6月18日修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
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│編號│  時    間      │地點                │金額（新台幣）│
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│1   │102年12月中旬某 │高雄市前鎮區一心二路│3萬5000元     │
│    │日              │206號多那之咖啡店   │              │
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│2   │102年12月底某日 │高雄市鳳山區五甲二路│5萬元         │
│    │                │與南華路口路邊      │              │
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│3   │103年1月中旬某日│高雄市鳳山區五甲二路│5萬           │
│    │                │與南華路口路邊      │              │
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│4   │103年1月底某日  │高雄市前鎮區一心二路│6萬           │
│    │                │206號多那之咖啡店   │              │
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│5   │103年2月間某日  │高雄市鳳山區五甲二路│3萬           │
│    │                │與南華路口路邊      │              │
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│    │小計            │                    │22萬5000元    │
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