臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,708,20200520,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第708號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳明雄


上 訴 人
即 被 告 王德暉


上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第289 號，中華民國108 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第21131 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

甲○○無罪。

事 實

一、乙○○與甲○○均係址設高雄市○鎮區○○○路000 號凱旋跳蚤市場擺攤之攤商。

於民國107 年8 月19日下午3 時許，乙○○因受友人陳建勳委託，而前往甲○○於上開市場之攤位，代陳建勳向甲○○請求返還攤商押金，並手持手機要求甲○○和陳建勳立即通訊確認乙○○有獲得此授權。

適甲○○和在場顧客洽談買賣交易，甲○○即向乙○○表示嗣後再和陳建勳聯絡。

惟乙○○仍不斷要求甲○○接聽電話，該名顧客因此不願再洽談該筆交易而離去。

甲○○遂認係乙○○干擾其做生意，故不悅地以其胸部往前頂乙○○數下（未造成傷害，詳後甲○○無罪部分之所述），並表示：不然你是要怎樣等語。

乙○○見狀認甲○○刻意以此方式逃避償還其友人押金之債務且有挑釁之意，因而心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，持現場甲○○所有之圓板凳四腳椅欲毆打甲○○，惟遭附近攤商即其等共同友人陳建業攔阻，甲○○因此順勢接下該圓板凳四腳椅而未擊中甲○○；

乙○○見狀，旋又持現場甲○○所有之躺椅砸向甲○○頭部，陳建業雖欲再出手攔阻但已來不及，甲○○臉部因此遭躺椅砸中而受有鼻骨骨折、左眼外傷併結膜下出血及鼻裂傷之傷害，陳建業亦因出手攔阻時遭該躺椅擊中手部而受有瘀青之傷害（陳建業受傷部分未據告訴）。

嗣經甲○○報警處理，始悉上情。

二、案經甲○○訴請高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告乙○○有罪部分:

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第125 至127 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體事項：

一、㈠訊據被告乙○○就告訴人甲○○上開所受傷害，係被告乙○○案發當天之傷害行為所造成之事實，分別於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（警卷第3 至6 頁；

偵卷第24至25頁；

原審審易卷第39至41頁；

原審易卷第107頁、第134 頁；

本院卷第119 頁及第121 頁之不爭執事項），核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵查之證述、證人陳建業於原審中之證述大致相符（警卷第8 至13、14至16；

偵卷第24至25頁；

原審易卷第111 至114 頁），並有告訴人德暉之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院107 年9 月13日診斷證明書、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院108 年7月23日阮醫教字第OOOOOOOOOO號函及所附告訴人王德輝107 年8 月19日就診病歷資料影本、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院108 年8 月2 日高醫附行字第1080105345號函暨附件、高雄市政府警察局前鎮分局108 年7月25日高市警前分偵字第OOOOOOOOOOO 號函及所附職務報告各1 份、照片23張等件在卷可稽（警卷第22至27頁；

偵卷第29頁；

原審易卷第43至65頁、第69至101 頁），此部分事實，應堪認定。

㈡至被告乙○○雖否認手持躺椅毆擊告訴人甲○○頭部，造成其受有上開傷害，辯稱係徒手攻擊告訴人甲○○臉部所造成云云。

惟被告乙○○係手持躺椅毆打告訴人甲○○成傷乙情，迭據告訴人甲○○於警詢及偵查指證: 當時我與乙○○爭吵時，乙○○一氣之下就跑前2 、3 步拿起一個鐵圓板凳四腳椅欲砸向我頭部，我把它用手擋下來，結果乙○○又拿躺椅使勁筆直的向我頭部砸致使我的頭部眼睛鼻子受力出血，因血流不止，我當下就自己撥打110 報案請求救護車協助等語甚詳（警卷第14頁；

偵卷第23頁），且依證人陳建業於偵查及原審所證稱: 乙○○有拿椅子要打甲○○，我把他椅子拿下來，椅子放下之後我就看到甲○○流鼻血，那時候就蹲下來等語（偵卷第38頁；

原審易卷第111 頁），可知告訴人甲○○流鼻血，係緊接在陳建業搶下被告乙○○所持欲毆擊告訴人甲○○之躺椅之後；

又告訴人甲○○所受上開傷勢，有可能係遭人持躺椅造成乙情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院109 年4 月20日高醫附法字第OOOOOOOOOO號函符1 紙在卷可參（本院卷第151 頁）；

參以證人陳建業於偵查及原審從未證稱案發當時，被告乙○○有徒手毆打告訴人甲○○等情。

互核上情以觀，足認告訴人甲○○指訴其係遭被告乙○○手持躺椅毆擊成傷等語非虛，是被告乙○○辯稱其係徒手毆打告訴人甲○○云云，顯與事實不符，自非可採。

㈢另證人陳建業雖於偵查及原審均證稱: 乙○○有拿躺椅要打甲○○，我把椅子拿下來，所以乙○○沒有砸下去等語（偵卷第38頁；

原審易卷第111 頁），惟此與告訴人甲○○上開指訴相歧；

而且依證人陳建業於偵查所證: 雙方發生衝突時，甲○○用胸部頂著乙○○，乙○○因為個子小隨手拿起椅子「防衛」，我就把他們隔開，把椅子拿下來，我將椅子拿到旁邊放，一回頭就看到他們扭打在一起，但時間很短暫、乙○○有推甲○○，後來我拿椅子到旁邊放回頭時，我就看到甲○○蹲下來，其他沒有看到有什麼動作等語（偵卷第38頁），不僅全未提及被告乙○○持躺椅毆打告訴人甲○○一事，而且就攸關被告乙○○如何傷害告訴人王德輝之重要案情，改以被告乙○○「拿起椅子防衛」等語敘述，可知證人陳建業顯有迴護被告乙○○之嫌；

參以證人陳建業就告訴人甲○○為何在其搶下被告乙○○躺椅之後，立即流鼻血蹲下一事，始終無法說明原委，因認證人陳建業上開所述，並非事實，難予憑採。

二、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告乙○○為本件行為後，刑法第277條業經總統於民國108 年5 月29日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，自108 年5 月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，而修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

，則修正後法定刑已提高，是被告乙○○行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前刑法第277條第1項之規定有利於被告乙○○，本件被告乙○○犯行，自應適用行為時法即修正前刑法第277條第1項規定。

是核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

四、撤銷改判之理由：㈠原審經詳細調查後，以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告乙○○係以手持躺椅方式毆打告訴人甲○○，已如前述，原審不察，遽認被告乙○○係徒手毆擊告訴人甲○○成傷，尚有未合。

被告乙○○以原審量刑過重，提起上訴，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有上開可議之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。

㈡科刑及沒收之說明:⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○未能克制情緒，與告訴人甲○○發生爭執時，本應以和平、理性之方式解決紛爭，竟一時衝動，手持躺椅毆打告訴人甲○○，致其受有身體之傷害，行為應予非難，惟被告乙○○犯後坦承大部分犯行，僅否認以躺椅毆打告訴人之方式，並於本院審理期間，與告訴人甲○○達成調解，賠償告訴人甲○○所受損害，非無悔意，兼衡被告乙○○於本院審理中自陳：學歷係高職畢業、月收入約新臺幣（下同）1 萬8 千元至2 萬元，已婚，有兩名未成年子女與高齡父母待扶養，及告訴人甲○○所受傷勢非輕等一切情狀，仍量處與原審相同之刑度即如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

⒉沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查被告乙○○用以攻擊告訴人甲○○之躺椅，為告訴人甲○○所有，業據告訴人甲○○於本院陳明在卷（本院卷第121 頁），既非屬被告乙○○所有，爰不為沒收之諭知。

㈢緩刑之宣告：被告乙○○從未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而被告乙○○坦承大部分犯行，非無悔意，且與告訴人甲○○於本院審理時終能達成調解，取得告訴人甲○○之諒解並同意給予被告乙○○緩刑宣告，此有本院調解筆錄在卷可憑（本院卷第131 頁），被告乙○○經此教訓，應知警惕，因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以啟自新。

乙、被告甲○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與告訴人乙○○於107 年8 月19日15時許，在址設高雄市○鎮區○○○路000 號凱旋跳蚤市場內，因細故發生口角爭執，竟基於傷害他人身體之犯意，與告訴人乙○○互相拉扯、推擠而徒手互毆，致告訴人乙○○受有前胸擦傷併紅20×1 公分、19×1 公分之傷害，因認被告甲○○涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

倘被害人陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。

此外，在我國刑事訴訟法上，被告並無自證無罪之義務。

是如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482 號、30年上字第1831號判例參照）。

三、檢察官認被告甲○○涉犯傷害罪嫌，係以告訴人乙○○於警詢及偵查中之指訴，證人陳建業、陳雲龍於偵查中之證述、杏和醫院診斷證明書1 紙及傷勢照片2 張等，為其論罪依據。

訊據被告甲○○固不否認案發當時，曾與告訴人乙○○發生口角，及有以胸部往前頂告訴人乙○○，並說「要不然怎樣」等情，惟堅決否認有何傷害告訴人乙○○之犯行，辯稱：我胸部雖有往前頂告訴人乙○○，但沒有直接身體接觸，而且也沒有與告訴人乙○○互相拉扯、推擠或抓他、打他等語。

四、經查：㈠告訴人乙○○就其如何受有前胸擦傷併紅20×1 公分、19×1 公分之傷害乙情，固於警詢證稱: 甲○○一直挺身撞我前胸口大概撞了我四、五下，且一直說: 「不然你要怎麼樣?」，於是我就覺得他在逃避耍賴積欠我友人陳建勳這筆1,500 元的攤商押金，憤而拿躺椅要嚇他，但被民眾擋下來，後我被他上面的舉動挑釁就用右手握拳打了一下甲○○的左臉，而甲○○也徒手抓我左上胸前，導致我左上胸前有三道抓痕並破皮、甲○○徒手抓傷我左上前胸導致我左上前胸三道破皮抓痕，且挺身撞我前胸口也導致我前胸擦傷併紅20×1公分、19×1 公分等語（警卷第4 、6 頁）；

然於偵查則改證以: 我聯繫到我朋友，要甲○○跟我朋友講電話，但甲○○拒絕，我就跟甲○○發生衝突，甲○○卻以身體撞我，並用手撥我，問我要怎樣? 甲○○撞到我胸口有點痛，我就出手打他。

甲○○用身體撞我時，並用手推我，導致我胸前被抓傷等語（偵卷第24頁），於原審審理時繼而證以: 我請甲○○接電話，但他不要，他就走過來說「要不然你到底要怎麼樣嘛」，他就開始撞（做出胸部往前頂的動作）並說「要不然怎樣」，我說哪有欠錢像你這樣子的，然後就發生口角，我當下真的很不舒服，你撞我這樣子，就代表說你應該有在挑釁，而且看他表情好像也是要打架一樣，要不然你幹嘛要撞我，我就在這種情況下跟他發生衝突，中間我就很生氣，因為我覺得這邊會痛（手指左胸口），我就直接打下去了（右手握拳向前擊出），過程就是這樣等語（原審易卷第119 頁），嗣於本院又改稱: 被告甲○○表示我的傷勢不是他推、打、抓所造成，是有可能的等語（本院卷第127 頁）。

綜觀以上告訴人乙○○之指證情節，其就受傷之過程，先於警詢敘述被告甲○○是於告訴人乙○○出手攻擊之前，先挺身撞擊告訴人乙○○前胸口，再於告訴人乙○○出手攻擊之後，抓傷告訴人乙○○左上胸前；

然於偵查時所述卻為被告甲○○係在告訴人乙○○出手攻擊被告甲○○之前，即先以身體碰撞告訴人乙○○胸口，同時以手撥、推告訴人乙○○；

後於原審審理時則改稱: 被告甲○○在告訴人乙○○出手攻擊被告甲○○之前，即先以胸部往前頂撞告訴人乙○○，但未再提及被告甲○○有出手抓、撥、推告訴人乙○○致其受傷害；

嗣於本院更改稱其所受傷害有可能不是被告甲○○推、打、抓所成。

則告訴人乙○○就其前胸如何遭被告甲○○傷害之過程，既仍存有諸多前後矛盾及明顯瑕疵可指，是其所述是否可採，即有可疑，無從遽信。

㈡又證人陳建業於偵查時雖證稱: 乙○○因個子小隨手拿起椅子防衛，我就把他們隔開，把椅子拿下來，我將椅子拿到旁邊放，一回頭就看到他們扭打在一起，但時間很短暫等語（偵卷第38頁）、於原審審理亦證以: 我看到乙○○拿椅子要打甲○○，我把椅子搶下來之後，甲○○與乙○○有推擠在一起，他們確實有用手腳在推擠等語（原審易卷第116 頁），惟於偵查中經檢察官訊以「扭打在一起時兩人都有攻擊對方? 」時，卻證以: 我沒有看到他們出手、乙○○有推甲○○，後來我拿椅子到旁邊放回頭時，就看到甲○○蹲下來，其他沒有看到有什麼動作等語；

最後再訊問「甲○○有無出手推、攻擊乙○○」時，更明確證稱: 「那個我沒有看到」（偵卷第38頁），其就被告甲○○有無出手推擠、攻擊告訴人乙○○之所述，前後矛盾；

參以證人陳雲龍於偵查中證稱: 我沒有看到「阿強」（按指被告甲○○）出手去推乙○○等語（偵卷第39頁），顯見證人陳建業於偵查及原審所證被告甲○○有與告訴人乙○○扭打或推擠云云，難認有據，並無從據以佐證告訴人乙○○前後不一之何次指證為可採。

㈢另證人陳建業雖於偵查及原審均證稱被告甲○○有以胸部頂告訴人乙○○等語（偵卷第38頁、原審易卷第111 頁）、證人陳雲龍雖於偵查中證以: 我有看到「阿強」（按指被告甲○○）用身體去頂乙○○等語（偵卷第39頁），且被告甲○○亦不否認其有以胸部往前頂告訴人乙○○之動作，然辯稱我並未與告訴人乙○○身體直接接觸等語。

衡諸案發當時，被告甲○○與告訴人乙○○既均採站立姿勢，則告訴人乙○○於見被告甲○○以胸部向其頂撞過來時，理應會往後退避，故被告甲○○辯稱其雖有以胸部往前頂，但未撞及告訴人乙○○等語，並非全然無據；

而且告訴人乙○○於原審證稱其身高167 公分等語（原審易卷第121 頁），被告甲○○於原審供稱其身高為178 公分等語（原審易卷第129 頁），可知被告甲○○高過告訴人乙○○11公分，則縱認被告甲○○以胸部往前頂時，確有撞及告訴人乙○○，然以兩人高度相差多達11公分，則被告甲○○以胸部往前頂時，是否亦係撞及告訴人乙○○之胸部位置，即有疑義；

參以依告訴人乙○○診斷證明書之記載及傷勢照片2 張所示（警卷第20頁；

偵卷第27頁），告訴人乙○○前胸係受「擦傷」併紅20×1 公分、19×1 公分之條狀傷害，則縱認被告甲○○以胸部往前頂時，確有撞及告訴人乙○○，然以當時雙方均有穿著衣服保護之情況下，殊難想像被告甲○○如何造成告訴人乙○○前胸受到上開條狀擦傷之傷害，是證人陳建業此部分所述上情，亦難據為認定告訴人乙○○確因被告甲○○胸部往前頂之所為，致受有上開傷害之情屬實。

㈣至告訴人乙○○所提上開杏和醫院診斷證明書1 紙及傷勢照片2 張，僅得證明告訴人乙○○確有受傷之事實，然依卷內事證，無從認定係被告甲○○所造成，自不足以證明被告甲○○有毆打告訴人乙○○之事實。

五、綜上各情，參互觀之，堪認被告甲○○有無傷害告訴人乙○○，依檢察官所舉各項證據方法，仍尚不足以使所指被告甲○○涉犯此部分傷害罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，此部分即屬不能證明被告甲○○犯罪，應為無罪判決之諭知。

六、原審未詳酌上情，就此部分遽對被告甲○○為有罪之諭知，自有未洽。

檢察官上訴主張原審就被告甲○○部分量刑過輕，雖無理由，惟被告甲○○提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原審判決就被告甲○○對告訴人乙○○犯傷害罪部分撤銷，改為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，被告林敏惠提起上訴後，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。