臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,783,20200506,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第783號
上 訴 人
即 被 告 陳榮祥



選任辯護人 毛鈺棻 律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第127 號，中華民國108 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第633 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳榮祥犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳榮祥意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知並無投資當鋪之情事，竟於民國105 年（起訴書誤載為106年，業據公訴人當庭更正）5 月10日，在尋夢園網路聊天室，向陳亦璇謊稱：其為「洪偉彥」、聯絡電話為「0000000000」，如投資當鋪，每投資1 萬元即可獲利2 分，並自105年7 月份起就可以開始分紅云云，致陳亦璇陷於錯誤，於105 年6 月13、16日、7 月4 日及12月16日，匯款新臺幣（下同）40萬元、10萬元、32萬元、8 萬元至不知情之朱月華在臺灣土地銀行前鎮分行開立之000-000000000 號帳戶內，於105 年8 月23日匯款21萬元至不知情之邱宇彤之子邱○于（98年出生，年籍詳卷）在郵局開立之000-00000000000000號帳戶內，於105 年10月3 日匯款48萬元至不知情之陳明治在郵局開立之000-00000000000000號帳戶內，於105 年10月3日匯款8 萬元至不知情之彭煥光在郵局開立之000-00000000000000號帳戶內，欲投資陳榮祥所稱之當鋪。

嗣陳榮祥收取上開共計167 萬元之投資款項後，陳亦璇迄今未獲分紅，復聯絡陳榮祥無著，始發覺受騙。

二、案經陳亦璇訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，檢察官、被告陳榮祥均同意本案具傳聞性質之證據有證據能力，審酌各該證據與待證事實均有關連性，其作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭詐欺之事實，業據上訴人即被告陳榮祥於原審及本院審理中認罪自白坦承不諱（原審108 年度易字第127 號卷〈下稱易字卷〉第42頁、本院卷第55、77、104 、116 頁），核與證人即告訴人陳亦璇於警詢（高市警鳳分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第83-84 頁）、偵訊（高雄地檢署107 年度偵字第2123號卷〈下稱偵卷〉第19-20 頁、高雄地檢署107 年度偵字第633 號卷〈下稱偵緝卷〉第69、79、96頁）及原審審理中（審易卷第53、67-71 頁）、證人朱月華警詢（警卷第9-17頁）、偵訊（偵卷第19-20 頁）、證人邱宇彤警詢（警卷第25-33 頁）、偵訊（偵卷第19-20 頁）、證人陳明治警詢（警卷第43-50 頁）、偵訊（偵卷第19-20 頁）、證人彭煥光警詢（警卷第59-67 頁）、偵訊（偵卷第19-20 頁）、證人黃仲佑（警卷第75-77 頁）、偵訊（偵卷第19-20 頁）中之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第23、41、57、79-81 、147 頁）、台灣土地銀行前鎮分行000-000-000000號帳戶基本資料查詢交易、客戶歷史交易明細查詢（警卷第95-100頁）、存摺封面及內頁影本（警卷第161-163 頁）、中華郵政股份有限公司000-00000000000000 號帳戶客戶歷史交易明細清單、郵政存簿/綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書（警卷第101-102、107頁）、存摺封面及內頁影本（警卷第165-167 頁）、中華郵政股份有限公司000-00000000000000號帳戶客戶歷史交易明細清單、郵政存簿/綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書（警卷第109-113頁）、存摺封面及內頁影本（警卷第171-173 頁）、中華郵政股份有限公司000-00000000000000號帳戶立帳申請書、郵政存簿/綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書、客戶歷史交易明細清單（警卷第115-117 頁）、存摺封面及內頁影本（警卷第177-179 頁）、金融機構聯防機制通報單、臺中市政府警察局受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表各4份（警卷第119-133 頁）、告訴人陳亦璇玉山銀行匯款申請書影本7紙（警卷第137-145頁）、告訴人陳亦璇與被告之簡訊對話記錄翻拍照片、尋夢園嫌疑人會員編號網路頁面照片（警卷第147-157 頁）、證人彭煥光臺灣土地銀行存款類存款憑條（警卷第175 頁）、證人彭煥光與被告通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片（警卷第181-207頁）、屏東地院108年度簡字第1283號、原審法院105年簡字第356號刑事判決、原審法院107年訴字第1180號民事判決（易字卷第81-99頁）等件在卷可稽（警卷第9-14、27-49 頁），其自白認罪核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。

二、核被告陳榮祥所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又被告利用不知情之邱宇彤、陳明治、彭煥光提供帳戶，為間接正犯。

被告陳榮祥前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第1023號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，並於102 年1 月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之罪，應論以累犯，至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨參照）。

審酌被告前有刑事犯罪之前案紀錄，迭經入監執行完畢，竟再度故意涉犯本案之罪，足見刑罰反應力薄弱，認依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰就被告本案犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查被告陳榮祥於本院審理時又再償還告訴人5 萬元（見本院卷第121 頁），此部分原審未及審酌，沒收部分也未及核減，尚有未恰，被告陳榮祥上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。

審酌被告陳榮祥不思以正途賺取所需，竟以對告訴人陳亦璇施詐方式而獲取財物，法紀觀念薄弱，所為實有不該，被告本案共計詐得167 萬元，侵害告訴人陳亦璇財產法益，危害非輕，檢察官請求從重量刑，判處不得易科罰金之刑度，告訴人陳亦璇到庭請求從重量刑（原審易字卷第114 頁），不宜輕縱，惟念及被告於法院審理中終能坦承犯行之犯後態度，足見其非全無悔意，復於原審審理中償還告訴人陳亦璇20萬元（原審易字卷第67頁），本院審理時再償還5 萬元（見本院卷第121 頁），損害程度稍有減輕，兼衡其自陳學歷為高中畢業、現以市場賣魚為業、未婚、無子女之家庭生活狀況（易字卷第112 頁）等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

四、檢察官雖以被告多次犯下詐欺取財案件遭判刑，請求併予諭知強制工作等語。

惟按刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

然因保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，保安處分之宣告，亦須本諸比例原則，使與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

而保安處分中之強制工作，旨在對於嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正當工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，期以達成刑法教化、矯治之目的。

本件被告雖有多次詐欺取財等犯行，惟被告於被訴屏東地院108 年度簡字第1283號、臺灣高雄地方法院105 年簡字第356號詐欺取財案件中，與該案件中之全部或部分被害人成立和解，且給付部分賠償金，有上開刑事判決可憑，自承現在市場賣魚為業，然卷內暨無其他積極事證證明其屬嚴重之職業性犯罪，或因無正當工作而犯罪，尚難認其有反覆實施犯罪之犯罪習慣，或因遊盪或懶惰成習而犯罪。

因認上開所宣告之刑，應已足收矯治之效，尚無另諭知強制工作之必要。

五、沒收之宣告：被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行，依修正施行後刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較。

查被告本案詐得167 萬，其中已清償告訴人陳亦璇25萬元，應依刑法第38條之1第5項之規定，無庸再予宣告沒收外，餘詐欺犯罪所得142 萬元（計算式：167萬－20萬元－5萬元＝142 萬元）雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定隨同於本案犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經一審檢察官李明蓉提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 黃楠婷

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。