臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上易,786,20200430,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第786號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭文明


選任辯護人 方文賢律師
上 訴 人
即 被 告 劉國芳


上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第302 號，中華民國108 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19094 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉國芳部分撤銷。

劉國芳犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴（蕭文明部分）駁回。

事 實

一、劉國芳為高雄市○○區○○○路000 號「建太大樓」之管理人員，蕭文明為該大樓住戶。

蕭文明於民國107 年7 月23日上午9 時44分許，欲使用該大樓地下1 樓之廁所，劉國芳表明廁所馬桶故障，無法使用，惟蕭文明仍執意進入廁所，2人因而發生爭執，劉國芳及蕭文明分別各基於傷害之犯意，自同日上午9 時44分至45分許（起訴書誤載為上午9 時50分，應予更正），徒手相互拉扯、推擠，致蕭文明受有雙臂挫擦傷、腰背挫傷之傷害，劉國芳則受有左胸壁擦傷16×15公分、左前臂擦傷16×7 公分之傷害。

嗣經蕭文明報警到場處理，始悉上情。

二、案經劉國芳、蕭文明訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告劉國芳、蕭文明及被告蕭文明之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第137 至139 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之証據及理由：㈠被告劉國芳部分：訊據被告劉國芳對於前開犯罪事實，已於本院審理時坦承不諱（見本院卷第129 、272 、283 頁），核與告訴人即証人蕭文明於警詢、偵查、原審及本院之証述（見警卷第7 至9、17至23頁；

偵19094 號卷第48至49頁；

易302 號卷第144至153 頁；

本院卷第284 頁）情節，大致相符，並有蕭文明受傷之診斷証明書、衝突時監視器翻拍照片、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）108 年7 月30日阮醫教字第108000461 號函及所附告訴人蕭文明病歷（含檢傷照片）可佐（見警卷第43、47至50頁；

易302 號卷71至87頁）。

再被告劉國芳與告訴人蕭文明拉扯、推擠之過程，亦經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄（衝突經過詳下述）足參（見易302 號卷第45至47頁）。

足見被告劉國芳之自白與事實相符，堪做為認定其有罪之証據。

㈡被告蕭文明部分：1.訊據被告蕭文明則矢口否認有傷害犯行，辯稱：我當時是要去地下室的庫房，是劉國芳妨害我的自由，我完全沒有動手，劉國芳所受傷勢不是我造成的，就算我和他有拉扯，我也是正當防衛云云。

經查：2.被告劉國芳擔任管理員之「建太大樓」地下室1 樓，左側即為廁所（下稱系爭廁所），該房間內又分成2 個小房間，由地下室門外進入系爭廁所之第1 個小房間包括1 座固定於牆壁之洗手台（含鏡子），洗手台旁邊放置1 張桌子，洗手台對面則放置2 張籐椅，從該小房間通過一個無門之另一房間內，則放置有1 座馬桶及櫥櫃；

而從系爭廁所往後門前進，於打開紗門後，左側（即系爭廁所隔壁）有1 間放置發電機（用布蓋住）、腳踏車、鋁梯、塑膠椅之房間等離物等情，業經本院現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及「建太大樓」地下室相關房間位置圖、照片可稽（見本院卷第203 、207 、209 至253 頁）。

3.被告蕭文明於107 年7 月23日案發當天之警詢時供稱：「（問：當時情形如何？）當時我經過地下室走廊穿過後門要至停車場牽機車，我看見管理員（即劉國芳）從地下室的庫房走出來，我當時想說先上個廁所，我進廁所時被管理員見著，他向我說不能進去上廁所，我對他說該廁所是供大樓住戶使用的」（見警卷第7 至8 頁），而原審法院於審理時曾勘驗被告蕭文明與告訴人劉國芳發生衝突時之地下室監視錄影畫面，結果為：被告劉國芳自「建太大樓」地下1 樓廁所提著水桶走出時，蕭文明背著黑色側背包從「建太大樓」1 樓走到地下1 樓欲進入該廁所，劉國芳見狀，隨即走回廁所門口，與蕭文明一同站於廁所門口等情，亦有勘驗筆錄可參（見易302 號卷第45頁）。

足見被告蕭文明於上開警詢所稱：我看見劉國芳從地下室的庫房走出來，我當時想說先上個廁所，我進廁所時被劉國芳見著，他向我說不能進去上廁所等語之「庫房」及「廁所」，應係指「建太大樓」地下室之系爭廁所，先予敘明。

4.原審審理期間曾勘驗案發當時「建太大樓」地下室監視錄影畫面，結果為：㈠影像時間（指監視器錄影畫面顯示之時間）107 年7 月23日上午9 時44分30至36秒，蕭文明走下樓梯，右肩上背著一黑色側背包，劉國芳則自系爭廁所走出，並將廁所門關上。

㈡9 時44分37秒至51秒，劉國芳提著水桶（欲上樓）與蕭文明交會後，無法得知2 人有無對話（錄影並無聲音），但蕭文明隨即開門走進廁所，劉國芳見狀便回到廁所門口。

㈢9 時44分52秒，廁所燈閃爍一下，似為蕭文明欲開燈，劉國芳則與蕭文明一同站在廁所門口，但無法判斷2 人有無對話。

㈣9 時44分53至56秒，2 人仍站在廁所門口，然該處雖因光線不足過於黑暗無法清楚辨識2 人面貌及衣著，但畫面中可見揹包包的黑影應為蕭文明。

㈤9 時44分56秒至9 時45分10秒，因該處過於黑暗，攝影機（即監視器）無法清楚拍攝其等動作，亦無法看出2 人具體推拉動作暨係由何人先出手，但從蕭文明的身影可清楚看出其有向廁所方向用力推擠的動作，且身體持續不動數秒，似與劉國芳在相互抗衡，直至10秒時蕭文明向攝影機之方向倒地，劉國芳之身體亦明顯向前傾，但未倒地。

㈥9 時45分10秒至9 時46分4 秒，劉國芳轉身進入廁所，蕭文明亦立即起身拉住劉國芳，此時明顯可見2 人相互推擠、拉扯，至（9 時45分）16秒時，2 人均失去重心倒地，但2 人於倒地期間，仍持續拉扯，劉國芳欲起身時，蕭文明仍有拉住劉國芳制止其起身之舉動。

嗣2 人均起身後，仍有持續拉扯之舉動，直至（9 時45分）35秒時，劉國芳進入廁所，蕭文明仍站在廁所門口（黑影可見有側背包），雖無法辨識2 人具體動作，但廁所門旁之活動式紗門有劇烈晃動，與蕭文明身體所在位置相符，堪信2 人此時仍持續拉扯推擠中。

直至46分3 至4 秒時，2 人互換位置，劉國芳走出廁所門口，蕭文明則進入廁所，無法辨識2 人此時是否仍有持續拉扯，直至46分9 秒時廁所燈亮起，劉國芳站立於廁所外，蕭文明則在廁所內，之後2 人即無任何身體接觸等情，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（見易302 號卷第45至46頁）及被告蕭文明、與告訴人劉國芳衝突期間之監視器擷取畫面可參（見偵19094 號卷第28至37頁）。

則被告蕭文明於案發當時，確實有因欲上系爭廁所而與告訴人劉國芳在系爭廁所、內外發生拉扯、推擠之情事至為明確。

而告訴人劉國芳於與被告蕭文明發生衝突後之同日上午11時許，即前往阮綜合醫院門診就醫，但未拍攝受傷部位之照片等情，亦有該醫院醫療診斷証明書、該醫院前開函及所附告訴人劉國芳病歷、原審法院電話紀錄查詢表可佐（見警卷第45頁、易302 號卷第71、91至93頁）。

而依原審前開勘驗被告蕭文明與告訴人劉國芳衝突之過程，已見兩人於發生衝突期間，因互相拉扯、推擠，致均失去重心，跌倒於地上，於倒地後仍不罷休，持續拉扯、推擠，並造成系爭廁所旁之活動紗門劇烈晃動之情，足見2 人當時之衝突甚為激烈。

復觀之告訴人劉國芳因遭被告蕭文明之拉扯、推擠，致受有左胸壁及左前臂擦傷，其受傷位置與兩人拉扯、推擠所可能造成之受傷，並無矛盾之情。

故被告蕭文明於案發時對告訴人劉國芳之拉扯、推擠，已具有傷害之犯意甚明，而告訴人劉國芳因此所受之傷害，與被告蕭文明所為拉扯、推擠間，應具有相當因果關係。

故被告蕭文明辯稱：我無傷害犯意及犯行云云，及辯護人主張：告訴人劉國芳並無診斷證明書所載傷勢，其僅為其主訴之傷勢云云，均非可採。

5.被告蕭文明所為，不合正當防衛之要件：⑴按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」

（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）及「正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。」

（最高法院96年度台上字第3526號裁判要旨參照）。

⑵被告蕭文明固辯稱：我即使有造成劉國芳受傷，亦係正當防衛云云，辯護人亦主張：劉國芳阻止蕭文明進入廁所之行為，亦該當強制罪嫌云云。

惟查：①證人即時任「建太大樓」管理委員會主任委員之吳張美玉於偵訊時證稱：本案發生之前，廁所就已經故障，廁所的馬桶不通，且馬桶跟地板已經分離，不能使用，我們在107 年5月間就有決議要修繕廁所，只是因為太忙所以一直沒修理等語（見偵19094 號卷第83至84、102 頁）；

証人即案發時「建太大樓」地下1 樓廁所之所有人梁書銘於偵訊時亦證稱：大樓確實在107 年5 月間開會，當時我有同意管委會請鎖匠將我所有地下1 樓之廁所門鎖打開，開放給全棟住戶及管理員使用，廁所故障情形我不清楚，但主委確實在107 年10月或11月間曾打電話給我，表示有新的管理員，希望我可以修繕廁所等語（見偵19094 號卷第101 至102 頁），而被告蕭文明於偵訊時亦供承：當時廁所馬桶之水流無法完全將排泄物沖掉等語（見偵19094 號卷第49頁）、於原審審理時復承認廁所馬桶之水流確實不暢通之情（見易302 號卷第148 頁），此外，復有「建太大樓」107 年10至12月份之財務收支報表、修繕廁所憑據、修繕照片等（見偵19094 號卷第53至55、87、91至97頁）可佐，則「建太大樓」於發當時地下1樓系爭廁所之馬桶確已故障而無法使用，堪以認定。

②被告蕭文明於警詢自承：我於案發當時係欲上廁所，且該廁所係供大樓住戶使用等語（見警卷第7 頁），而告訴人劉國芳於案發時為「建太大樓」大樓正在執行勤務之管理員，其於案發時手提水桶走出系爭廁所，欲走上1 樓，於發現被告蕭文明自1 樓走樓梯到地下1 樓，並欲至系爭廁所使用馬桶上廁所之際，再走回系爭廁所門口，阻止被告蕭文明上廁所，業經原審勘驗明確如上所述，則告訴人劉國芳阻止被告蕭文明使用已故障系爭廁所內馬桶之行為，乃係執行維護「建太大樓」設施權益之作為，所為並無不當之處，亦足認定。

③再依原審勘驗結果，本件於被告蕭文明向系爭廁所方向用力推擠之前，從監視器畫面並無法看清楚其與告訴人劉國芳具體推拉之動作，亦無法看出係由何人先出手，而被告蕭文明因往前推擠並倒地，告訴人劉國芳亦明顯往前傾，但未倒地等情，均無從証明本件係由告訴人劉國芳先攻擊被告蕭文明已明。

嗣被告蕭文明於告訴人劉國芳進入系爭廁所時，起身拉住告訴人劉國芳，而與告訴人劉國芳發生推擠、拉扯，終致兩人均失去重心而倒地後，告訴人劉國芳復欲起身，卻又遭被告蕭文明拉住，阻止其起身，迨兩人均起身後，仍繼續拉扯，致廁所門旁之紗門發生劇烈晃動，亦見本件係被告蕭文明欲使用系爭廁所之馬桶遭告訴人所拒後，兩人因而發生衝突，進而互相拉扯、推擠，與互毆之情形無異。

則依上開說明，被告蕭文明於案發時之所為，並不符正當防衛之構成要件，洵堪認定。

被告上開所辯，及辯護人上開主張，均無可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告劉國芳、蕭文明犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告劉國芳、蕭文明行為後，刑法第277條第1項於108 年5 月29日修正公布、同年月31日施行，修正前規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金」，修正後第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度業經提高，並未較修正前之規定有利於被告蕭文明、劉國芳，自應適用修正前即被告劉國芳、蕭文明行為時之刑法第277條第1項規定論處。

㈡核被告劉國芳、蕭文明所為，各係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

被告2 人分別拉扯、推擠對方數次，致對方分別受有如前述所載之傷勢，均係基於傷害之單一決意為數個舉動，侵害同一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當，僅各論以單一之傷害罪。

三、上訴之論斷：㈠原判決認被告蕭文明罪證明確，因而適用修正前刑法277 條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告蕭文明為智識正常之成年人，竟未能理性處理糾紛，僅因細故與告訴人劉國芳拉扯、推擠致告訴人劉國芳受傷，顯然欠缺尊重他人身體法益之觀念，犯罪之動機、目的及手段俱值非難，被告蕭文明於本件偵、審過程始終否認犯行，難認已有悔意，犯後態度不佳，惟念及被告蕭文明僅因過失傷害案曾遭判處拘役10日，有其前科紀錄可憑，非素行惡劣之人，本件所造成之告訴人劉國芳之傷勢又非鉅，暨被告蕭文明為專科畢業，現任公務員，月薪約新臺幣4 萬餘元、家境小康（見易302 號卷第169 頁）等一切情狀，量處拘役40日，並諭知拘役如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告蕭文明上訴意旨否認犯罪，主張本件其有正當防衛規定之用云云，而指摘原判決不當。

惟查，被告蕭文明所為，並不符合正當防衛之要件，已如上述，故其上訴為無理由，應予駁回。

㈡原判決對被告劉國芳予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告劉國芳已於本院審理時坦承犯行，其犯後態度已有改變，原判決未及審酌，尚有未當。

被告劉國芳上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，檢察官上訴指摘原判決關於被告劉國芳部分量刑太輕，為無理由，自應由本院將原判決關於被告劉國芳部分，予以撤銷改判。

審酌被告劉國芳於案發時係「建太大樓」大樓正在執勤之管理員，於告訴人蕭文明欲使用已損壞停用之系爭廁所，未以較能緩和雙方情緒之方法解決問題，於告訴人蕭文明欲進入廁所之際，與之推擠、拉扯，致告訴人蕭文明受傷，惟念及被告劉國芳係為維護大樓住戶之權益，一時失慮而犯本罪，且於本院審理時已坦承犯行，尚有悔意，並酌以其未曾因犯罪經法院判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第87至88頁），素行尚可，而本件被告劉國芳所為，造成告訴人蕭文明受傷之情形尚非嚴重，暨其高中畢業，軍職退休，目前無業，靠終身俸維生、家境小康（見本院卷第286 頁）等一切情狀，量處拘役30日，並諭知拘役如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項（修正前）、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官林恒翠提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。