臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上更一,1,20190313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝金玉



上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第464 號，中華民國106 年12 月26 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6740號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝金玉犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣壹拾陸萬玖仟伍佰陸拾參元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、謝金玉係址設於高雄市○鎮區○○○路000○0號3樓之2「彩崴文化事業有限公司」（於民國104年4月16日解散，下稱彩崴公司）之負責人。

緣謝金玉欲以彩崴公司名義申請「微型創業鳳凰貸款」，因彩崴公司之營業額不足，謝金玉遂請求董高志即「綺寧國際有限公司」（下稱綺寧公司）負責人董高志協助，由董高志以彩崴公司名義投標臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）「102年度退休同仁紀念鍍金盤170套」採購案（下稱系爭採購案），以製造彩崴公司業績以利貸款；

故系爭採購案由董高志於民國101年12 月12日以彩崴公司名義投標，以單只價格新臺幣（下同）1,680元，採購170面，共計28萬5,600元(1680×170＝285600)決標；

董高志交付履約保證金2萬8,560 元，復由董高志出資製作鍍金盤125面，於102年7月30日陸續交貨驗收完畢。

二人並約定臺灣銀行之價款先匯入彩崴公司在臺灣中小企業銀行前鎮分行開立之帳號：00000000000 號金融帳戶（下稱中小企銀帳戶）內，再由謝金玉轉交款項與董高志。

謝金玉明知系爭採購案係製造彩崴公司業績以利貸款，除使用彩崴公司名義投標外與謝金玉並無合作關係，詎謝金玉竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，臺灣銀行於102年2 月1日將系爭採購案款項3萬1,890元，匯入上開中小企銀帳戶，謝金玉接續於同年2月3日、7日、8日分3 次，將上開款項提領一空，臺灣銀行復於102年9月2日將系爭採購案款項13萬7,673元，匯入上開中小企銀帳戶，謝金玉復接續上開侵占犯意，於同年9月3日、4日分6次，將上開款項提領一空，侵占入己。

董高志多次向謝金玉詢問系爭採購案款項，謝金玉藉詞搪塞，嗣經董高志向臺灣銀行查詢得知系爭採購案款項已匯入彩崴公司之中小企銀帳戶，向謝金玉催討，謝金玉乃於102 年10月初，在中華電信股份有限公司102年10月2日交寄之電信費帳單上，書寫「上次款項137673我先預支了，再慢慢還你了，提款卡密碼511123」等字樣，連同提款卡寄交董高志，董高志前往ATM提款，發現帳戶內存款僅132元，始知上情。

二、案經告訴人董高志訴經臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第49頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告謝金玉矢口否認有侵占之犯行，辯稱：我從102 年間起即與董高志合作，董高志持有我的印章（指公司及負責人章），我也持有他的印章，本件標案係董高志用我的牌（指公司名義）去投標，並由他承作，原董高志說會借給我50萬元，嗣又說沒辦法借給我，因而同意系爭採購案款項下來時讓我先使用，我領取該款項後有簽發本票給他，並將我的提款卡交給他，表示我的貨款會放在該銀行帳戶內由他領取，並無侵占之犯意云云。

二、惟查：

(一)告訴人董高志以被告經營之「彩崴公司」名義向臺灣銀行投標系爭採購案，由告訴人交付履約保證金2萬8,560元，並出資製作鍍金盤，且臺灣銀行驗收通過後，分別於102 年2月1日、102年9月2日將系爭採購案款項3萬1,890元、13萬7,673元匯入彩崴公司中小企銀帳戶，而由被告於同年2 月3日、7日、8日分3次及於同年9月3日、4日分6次，將上開款項提領使用等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見他一卷第45、129頁、原審卷第158頁、本院上易卷第45頁背面、46頁、本院上更一卷第34頁），復有臺灣銀行驗收紀錄單據（見他一卷第14至33頁）、臺灣銀行105年7月22日銀總務乙字第10500022751號函及其所附「102年度退休同仁紀念鍍金盤170 套」採購契約、繳款紀錄、匯款紀錄等（見他一卷第174至283頁）、臺灣中小企業銀行前鎮分行106 年10月19 日106台企銀前鎮字第99號函及其所附中小企銀帳戶開戶暨交易明細資料（見原審卷第113至123頁）等在卷可稽。

準此，足認告訴人董高志確以彩崴公司名義投標系爭採購案，並由告訴人董高志交付履約保證金、出資製作鍍金盤後，經臺灣銀行驗收通過，由臺灣銀行分別於102年2月1日、102年9月2日將系爭採購案款項3萬1,890 元、13萬7,673元匯入中小企銀帳戶，並由被告領取使用之事實，應可確定。

(二)證人即告訴人於原審、本院審理時證稱：我自100 年間起，與被告合作臺北士林高級職業學校標案，當時我看到有馬靴採購案可以做，就上網找服裝公司，因馬靴採購案有些東西非我營業項目，我自己做不出來，因被告營業項目是舞蹈戲劇服飾，所以與被告合作，之後並陸續與被告合作，限於服飾類標案，合作關係迄僑務委員會採購案為止，我持有彩崴公司大小章，被告也持有綺寧公司大小章，視案子在北部或南部，北部案子由我處理，高雄案子則由被告處理，若以綺寧公司名義標的錢就匯到我的戶頭，若以彩崴公司名義標的案子，錢就匯到彩崴公司帳戶，賺的錢再匯回去給對方，我與被告於102年8月19日協議結算，計算101年至102年間雙方合作所有案子的盈餘，被告尚欠我60萬元，由被告簽發本票6張，每月10 萬元按月清償，但被告均未償還。

本件系爭採購案綺寧公司本可投標，因被告說她要貸款還我錢，但彩崴公司欠缺業績，故我用彩崴公司名義投標系爭採購案，讓彩崴公司有績效，並非雙方合作投標服飾類採購案等語（見原審卷第134至134頁反面、第137至140頁反面、本院上更一卷第33、34、54、55頁），核與被告於原審準備程序時陳稱：我自101 年起，與告訴人就有標案合作往來，我不會寫標單，由董高志負責寫標單，陸續投標臺北士林高級職業學校彩旗案、樂儀隊服裝及馬靴採購案、國立臺灣戲曲學院古裝頭套採購案、國立臺灣戲曲學院戲服採購案，僑務委員會102年度民俗文化用品採購舞龍舞獅採購案，資金本來就是一起使用，最後再進行盈餘分配來進行合作等語（見原審卷第35至36、42至44頁）大致相符；

由被告所提出合作案，均為投標舞蹈戲劇服飾類採購案，且告訴人即證人董高志於原審證稱，因被告要辦理微型創業鳳凰貸款，因彩崴公司是新公司沒有業績，所以才將告訴人公司要投標臺灣銀行的標案，用彩崴公司名義投標等情，被告亦表示沒意見（見原審第146頁）。

足見告訴人陳稱雙方合作投標限於舞蹈戲劇服飾類採購案，才有事後結算分配盈餘問題，本件系爭採購案，非雙方合作範圍，係被告要以彩崴公司辦理微型創業鳳凰貸款，因欠缺業績，告訴人才以彩崴公司名義投標等情，亦堪認定。

(三)又被告與告訴人自100、101年起，雙方相互持有對方公司大小章，長期有就投標舞蹈戲劇服飾類採購案有合作關係，且並非採購一案即逕行結算，迄102年8月19日晚上，雙方始就101、102年投標之採購案及借貸進行結算，並簽訂協議書內容載明：「立據緣由：⒈因支票AW0000000 臺灣中小企銀金額587000元整，支票乙張存款不足，開票人謝金玉以本票六張面額各壹拾萬元整，合計陸拾萬元整換回。

⒉自十月份起，每月還款壹拾萬元整，至103年3月止還款完畢。

⒊此陸拾萬元為綺寧國際有限公司董高志與彩崴文化事業有限司謝金玉借貸及生意往來產生之債務。

經雙方同意特立此據。

PS.爭議金額，雙方提出單據以資證明，共同解決。」

有被告與告訴人於102年8 月19日簽訂之協議書1紙（見他一卷第12頁）可資佐證。

雖本件系爭採購案係於101年12 月12日與臺灣銀行簽約，有系爭採購案卷足憑（見他一卷第176 頁），而臺灣銀行並分別於102年2月1日、102年9月2日匯入彩崴公司之中小企銀帳戶之款項為3萬1,890元、13萬7,673 元等情，如上所述，依該匯款時間，其中102年2月1日1筆係在雙方102年8月19日協議之前，另102年9月2日1筆在該協議之後，再依證人即告訴人於原審審理時證稱：我與被告於102年8月19日結算金額時，就系爭採購案已有爭執，該協議書所載之60萬元，未包含系爭採購案款項，因系爭採購案有部分先交貨，臺灣銀行已於102年2月1日將該部分款項即3萬1,890 元匯入彩崴公司中小企銀帳戶，被告謊稱有將該筆款項匯給我，我說我沒收到，故在該協議書上載明「PS.爭議金額，雙方提出單據以資證明，共同解決」等字樣等語（原審卷第135頁反面、第141頁反面至142頁），則該協議書上既載明系爭採購案尚有爭議，雙方須另提出單據以資證明，且另一筆13萬7,673 元結算時臺灣銀行尚未支付，顯然該結算協議金額，並不包含系爭採購案甚明。

是被告辯稱：雙方結算包括系爭採購案，不足採信。

(四)又被告辯稱：告訴人同意被告使用系爭採購案款項云云，惟此為證人即告訴人於原審、本院審理時一再否認有同意被告使用系爭採購案款項，並稱當時被告積欠60萬元，尚未償還，不可能同意被告使用系爭採購案款項等語明確，且雙方102年8月19日結算，被告尚欠告訴人60萬元，約定自102 年10月起，每月償還10萬元，並由被告簽發面額各10萬元共6 張交付告訴人，但被告未依約清償等情，亦為被告所不爭執，並有被告與告訴人於102年8 月19日簽訂之協議書1紙（他一卷第12頁）可資佐證。

且依中華電信股份有限公司102 年10月2日交寄之電信費帳單上，被告書寫「上次款項137673 我先預支了，再慢慢還你了，提款卡密碼511123」等字樣，被告於本院稱「我先預支了」是指「我先使用了」之意，苟告訴人事先有同意其使用該筆款項，被告自無再表明「我先預支了」字樣。

是告訴人指稱被告積欠60萬元，尚未償還，不可能同意被告使用系爭採購案款項，自堪採信。

(五)又被告與告訴人雖於102年12 月23日再度簽立之委託製造契約書，其內載明：「謝金玉委託董高志製造臺灣銀行102 年紀念金盤（案名：102年度退休同仁紀念鍍金盤170套。

案號：l33-l0l-A050），謝金玉應給予董高志之金盤總款項為每只新臺幣1,680 元，並乘以臺灣銀行實際驗收數量。

另該案亦有履約保證金，此金額亦由董高志先行墊付。

今因謝金玉告知個人因素，金盤之總款項與履約保證金無法立即返還，董高志同意此兩筆款項先予借予謝金玉。

另謝金玉再立本票壹拾參萬柒仟元，以為擔保（本票號碼：391552）」，有該委託製造契約書1 份（見他二卷第30頁）可資佐證，證人即告訴人於原審審理時證稱：「借予」兩字是我寫的，該委託製造契約書上簽名，是我跟被告簽的等語（見原審卷第143頁反面），惟告訴人於本院前審時指稱：我的錢被拿了（指系爭採購案匯款），只剩下一張紙條（指該被告手寫便條），我到她（指被告）店裡去，她說沒有錢給我，不然簽本票給我，我是被逼到沒辦法才簽那張小紙條（指該委託製造契約），嗣被告全部否認70餘萬元之欠款，並提起確認本票債權不存在之訴等語（見本院前審卷68頁背面），並有臺灣高雄地方法院103年度雄簡字第424號民事判決在卷足憑（見他二卷第37至51頁）。

按被告與告訴人董高志既已於102年8月19日就雙方合作之採購案結算後，由被告簽發面額各十萬元之本票6 張，如上所述，告訴人董高志對被告有該60萬元之本票債權，已甚明確，且為被告所知悉，然被告仍對告訴人董高志提起確認本票債權不存在之訴，足認被告對該債權不懷善意，而本件採購案，係以被告經營之彩崴公司名義投標，採購款亦匯入彩崴公司上述帳戶內，而由被告領取使用之情況下，告訴人為取得被告簽發系爭採購案之本票以求擔保其債權，乃依被告之要求下，不得不在該委託製造契約書上書寫「董高志同意此兩筆款項先予借予謝金玉」等字，自符常情，況依該委託製造契約書載明：「謝金玉委託董高志製造臺灣銀行102 年紀念金盤」等情，不惟與事實不符，適亦足以證明系爭採購案並非雙方合作之採購案。

按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立(最高法院67年台上字第2662號刑事判例參照)。

被告於臺灣銀行將系爭採購案款項匯入彩崴公司中小企銀帳戶，被告未經告訴人同意，擅自接續於102年2月3日、7日、8日分3次及於同年9月3日、4日分6次，將上開款項提領使用時，即成立侵占罪，不因被告於102 年10月初在電信費帳單上，書寫「上次款項137673我先預支了，再慢慢還你了，提款卡密碼511123」等字樣，或告訴人於102年12 月23日簽立委託製造契約書同意借予被告使用，而為被告有利之認定。

三、綜上所述，被告為彩崴公司申請貸款需要業績，將其經營之彩崴公司名義由告訴人董高志使用並出資投標系爭採購案，被告並未參與且分文未出，系爭採購案亦非雙方合作之採購案，如上所述，則臺灣銀行雖將系爭採購案之款項匯入被告該中小企銀帳戶內，該款項並非被告所有，應屬告訴人董高志所有，被告僅係暫時持有該款項，自應將該款項領出交付予告訴人，始為正途，惟被告竟將該款項領取後自行使用，且迄未償還告訴人，其蓄意侵占該款項之犯行已甚明確，被告否認有侵占之犯意云云，顯無足採，其犯行堪以認定。

四、核被告謝金玉所為，係犯刑法第335條1項之侵占罪。公訴意旨認被告係犯刑法第336第2項之業務侵占罪，固非無見，惟查系爭採購案被告與告訴人並無合作關係，而係被告為求業績，由告訴人出資以彩崴公司名義投標系爭採購案，並非被告之業務，被告侵占該款項應成立普通侵占，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。

又被告主觀上基於單一侵占系爭採購案款項使用之犯意，而分數次提領上述款項，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價應依接續犯論以包括之一罪，公訴人認被告侵占臺灣銀行先後2 次匯入彩崴公司中小企銀帳戶款項，犯意各別，應予分論併罰，應屬誤會，附此敘明。

五、原審以不能證明被告謝金玉犯罪，諭知無罪之判決，尚有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告將告訴人董高志以彩崴公司名義承作系爭採購案匯入該帳號之上述款項，未徵得告訴人之同意，即擅自領取使用，迄今仍未清償，參以侵占數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

六、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104年12月30日公布之刑法，自105年7月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及孳息，中華民國104年12 月30日公布之刑法第38之1第1項、第3項、第4項亦有明文規定。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收。

本案被告謝金玉未扣案犯罪所得169563 元，應依修正後刑法第38之1第1項、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1、104年12月30日公布之刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條第1項
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。