臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,1,20190312,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 李承哲


指定辯護人 義務辯護人陳慧錚律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第242 號，中華民國107 年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1640號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於恐嚇危害安全罪部分撤銷。

李承哲犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之如附表編號1所示之物沒收之。

其他上訴駁回。

事 實

一、李承哲明知具有殺傷力之槍枝、子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同條例第5條之規定，未經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106 年3 月18日下午8 時許，在其位於高雄市○○區○○街00號之住處，自其友人張文（已歿）處，收受如附表編號1 所示之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及如附表編號2 所示之具殺傷力之子彈2 顆，以及如附表編號3 所示之擦槍工具組1 包（上述物品均置於如附表編號4所示之灰色手提袋內）後，並將之藏放其上開住處1 樓辦公室保險箱內，而自斯時起非法寄藏之。

二、緣李承哲因施作鋁門而積欠陳春德工程尾款，陳春德遂於107 年2 月4 日上午12時40分許，偕同其妻黃金玉、其子女陳環文、陳仕庭及助理劉良助等人至李承哲上開住處欲拆走鋁門時，雙方因而發生口角爭執，李承哲即因而心生不滿，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，自上開住處辦公室保險箱內取出上述改造手槍（內含子彈2 顆），並朝陳春德、黃金玉、陳環文、陳仕庭及劉良助等人做出拉滑套、扣板機，以將子彈上膛之動作，且同時向陳春德、黃金玉、陳環文、陳仕庭及劉良助等人恫稱：「不然你們再試看看」等語，而以此等加害生命、身體之事恐嚇陳春德、黃金玉、陳環文、陳仕庭及劉良助等人，使渠等因而心生畏懼，致生危害於安全。

嗣因黃金玉報警處理，李承哲隨即將前揭改造手槍及子彈藏放在其上開住處2 樓陽臺外之石棉瓦屋頂上，待警方到場處理時，經徵得李承哲同意搜索後，在上開住處屋頂處扣得李承哲收受寄藏之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈2 個（1 顆子彈已上膛）及擦槍工具組1 包、灰色手提袋1 個等物，另經李承哲主動交付如附表編號5 所示之與本案無關、且無殺傷力之玩具手槍1 支，始查獲上情。

三、案經陳春德、黃金玉、陳環文、陳仕庭、劉良助訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下列引用本案卷內言詞及書面陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業據被告李承哲及辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第40頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之情況均非非法取得，亦無其他違法或不當之情形；

又以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依刑事訴訟法第159條之5規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及法院審理中均坦認不諱（見警卷第1頁背面至第3頁背面；

偵卷第23、24、63、64、101 至103 頁；

原審訴字卷第79至82、209 頁；

本院卷第35頁），核與證人即告訴人陳春德、黃金玉、陳環文、陳仕庭及劉良助於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（見警卷第6 至9 頁、第10頁至第11頁、第12至17頁、第18頁至第19頁；

偵卷第60、62、63頁) ，復有被告出具之高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）自願受搜索同意書、仁武分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份、查獲現場照片2 張、查獲扣押物品照片11張、陳春德、黃金玉、陳仕庭、陳環文、劉良助指認扣押物之照片5 張、被告指認張文之照片1 張、張文之個人基本資料及姓名更改資料查詢結、扣案「玩具手槍」彩色照片3 張在卷可稽（見警卷第26至30、32至34、36至38、40、45至56頁），復有被告所持有之如附表編號1 、2所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈2 顆扣案可資佐證。

而扣案之改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局( 下刑事警察局) 以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，其鑑定結果認：「㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，均經採樣試射，均可擊發，認均具殺傷力。」

等情，有刑事警察局107 年5 月21日刑鑑字第1070021113號鑑定書暨鑑定槍彈照片及同年8 月21日刑鑑字第1070082232號函各1 份在卷足憑（見偵卷第93至98頁；

訴字卷第143 頁）。

綜合上情，足見被告所持有如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，皆具有殺傷力。

從而，被告上揭任意性之自白核與前揭事證大致相符，足堪採認。

二、又按恐嚇危害安全罪之成立，係以對生命、身體、自由、名譽、財產有惡害之通知，使被害人心生畏怖，並致生危害於安全者，即足當之，不以恐嚇者真有加害之意思，或實際有實施加害之行為為必要。

觀諸本案被告於上揭時間、地點，持扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個），朝在場之告訴人陳春德等5 人，做出拉滑套、扣板機，以將子彈上膛等動作，並以「你們試試看」等語向在場人員恫嚇，業據前開證人於警詢及偵查中分別證述明確；

而衡以一般客觀社會常情，被告上開持槍朝在場人員，做出拉滑套、扣板機，以將子彈上膛之動作，並以前揭言詞恫嚇在場人員之行為，已足令在場相關人等感受對方欲對己身體、安全之事有所威脅之意；

從而，可見被告上開恐嚇言語及行為確已造成本案告訴人心理及精神上感到不安無訛，自該當恐嚇罪之構成要件行為，應無疑義。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均應洵堪認定。

叁、論罪：

一、核被告就事實欄一所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之非法寄藏子彈罪；

另核被告就事實欄二所載之犯行，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

而被告以一寄藏行為，同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可寄藏改造槍枝罪處斷。

又被告以一恐嚇行為，同時恐嚇告訴人陳春德、黃金玉、陳仕庭、陳環文及劉良助等5 人，係同時以一行為侵害數個人身法益，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條前段之規定，僅論以一罪。

至公訴人雖未就被告恐嚇黃金玉、陳仕庭、及劉良助部分起訴，惟被告此部分犯行，與已起訴即恐嚇陳春德及陳環文部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為本案起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

二、又按行為人為犯特定犯罪而持有槍，並於持有槍後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。

惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院著有99年度臺上字第6695號判決可資參照）。

查被告於上揭事實欄二所示恐嚇犯行前之106 年3 月間，即已受他人寄藏而持有具殺傷力之上開改造手槍及子彈，嗣其因不滿告訴人陳春德等人拆除鋁門之舉，另行起意持上開改造手槍及子彈藉以恐嚇告訴人陳春德等人，原已成立之寄藏槍枝罪，與後來持上開槍枝犯恐嚇罪，尚難認係以一行為所犯，故被告所犯如事實欄一、二所示之兩行為，應屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前於101 年間因傷害及毀損案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以101年度簡字第197號判處有期徒刑3月、2月，並定應執行有期徒刑4 月，嗣經雄院以101 年度簡上字第17 5號駁回其上訴而確定，並於101 年7 月31日因易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查；

又寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯（最高法院著有89年度臺上字第392 號判決意旨可資為參）。

查被告於106 年3 月18日因自其友人張文處受寄扣案之如附表編號1 、2 所示之改造手槍及子彈，而犯本案非法寄藏改造手槍及子彈犯行，雖迄於107 年2 月4 日始為警查獲其本案寄藏改造手槍及子彈犯行，然寄藏槍彈犯行乃屬行為之繼續犯，其寄藏行為至查獲時止，犯罪行為均在繼續中，其所為寄藏槍彈犯行雖係橫跨前案有期徒刑執行完畢5 年內之前後，惟其寄藏犯罪行為成立時既仍在前案執行完畢5 年內，仍應論以累犯。

從而，被告於受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，為累犯，且核無罪刑不相當情事，就此部分應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、辯護意旨雖以被告非法寄藏槍彈行為情堪憫恕而有刑法第59條規定適用云云，惟按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），而非法持有槍彈破壞社會治安，向為政府查緝，被告智識健全，仍以身試法干犯禁令，尤以其嗣後更持之恐嚇他人，其客觀上顯無任何值得同情之處，且非法寄藏槍枝罪之法定最低本刑為3 年以上有期徒刑，並非永世隔絕之重罪，實無任何倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，此部分辯護意旨尚難採取。

肆、對原判決之審查

一、原判決就事實一被告所為非法寄藏槍彈罪，認事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項、第38條第2項前段、第3項前段規定，並審酌被告扣案之具有殺傷力之制式手槍及子彈等物均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，被告既係具有社會經驗之成年人，當知非法持有具殺傷力之槍枝、子彈係嚴重觸法行為，詎其竟漠視法律規定，猶非法受他人寄藏而持有本案具有殺傷力之扣案改造手槍及子彈等物，對社會治安、秩序潛有相當程度之危害，其所為顯屬可議；

且邇來臺灣地區槍枝爆裂物氾濫、不法之徒每擁槍自重，輕則用以恐嚇勒索，重則持之搶劫殺人，致使一般民眾聞槍色變，兼衡以被告本案非法寄藏改造手槍及子彈之數量及期間；

並酌以其本案犯罪動機、手段、情節及所犯所生危害之程度，暨衡及被告教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康及其自陳目前無業（見被告警詢筆錄受詢問人欄所載、原審訴字卷第211 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣4 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

並敘明：㈠扣案如附表編號1所示之改造手槍1支，經鑑定具殺傷力乙節，業如前述，應屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，而為違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪所處主文項下，宣告沒收之。

㈡扣案如附表編號2所示之子彈2顆等物，經鑑定亦均具有殺傷力等情，已如前述；

惟該等子彈既均經鑑驗試射擊發而裂解，彈藥部分業因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，其所剩彈殼、彈頭，因均已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，已非違禁物，爰均不予宣告沒收之，附予述明。

㈡如附表編號3、4所示之物，亦係被告受其友人張文寄藏之物，可認屬被告為本案寄藏改造手槍犯罪所用之物，而該等物品非屬被告所有之物，惟係被告基於寄藏改造手槍犯罪而取得，即屬其無正當理由而取得之物，爰依刑法第38條第3項前段之規定，於被告所犯非法寄藏改造槍枝罪所處主文項下，諭知沒收之。

㈢如附表編號5所示之玩具手槍1支，經鑑定並不具殺傷力，已有前開槍彈鑑定書在卷可按，亦查無其他證據足認係供被告為本案犯罪所用之物，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無庸為沒收之諭知，附予述明。

本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

二、原審就事實二被告所為恐嚇危害安全罪部分，據以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理中已經履行與告訴人之和解（詳後述），其犯罪所生損害已稍有減輕，原審未及審酌，尚有未合，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就此部分撤銷改判。

伍、撤銷改判部分之量刑

一、本院審酌被告僅因其與告訴人間因故而生爭執，竟持上開具有殺傷力改造手槍對告訴人為前揭恐嚇危害安全之行為，對於他人生命、身體及安全足造成危險與不安，所為實不足取；

惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，態度尚可；

以及告訴人所受損害之程度；

復考量被告於原審審理中本已與告訴人就恐嚇部分達成和解，然遲未履行，至本院審理時始分次給付和解尾款計7萬7千元，此有原審107年度附民字第166號和解筆錄及原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表（見原審訴字卷第215至225頁）、自動櫃員機交易明細、郵政跨行匯款申請書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄等在卷可查（本院卷第45頁），堪認告訴人所受損害已獲得彌補；

酌以其本案犯罪動機、手段、情節及所犯所生危害之程度，暨衡及被告教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康及其自陳目前無業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

二、另被告係持如附表編號1 所示之改造手槍對本案告訴人為前揭恐嚇犯行，亦如前述，故該支改造手槍即屬供被告為本案恐嚇犯罪所用之物，而該支手槍係被告受寄藏而持有之，固非屬被告所有之物，然係被告基於寄藏改造手槍犯罪而取得，應屬其無正當理由而取得之物，自應依刑法第38條第3項前段之規定，於被告所犯恐嚇危害安全罪所處主文項下，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第305條、第41條第1項前段、第38條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪不得上訴；
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 林芊蕙

附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。


附表：
┌──┬─────────┬───────────┐
│編號│扣押物品名稱及數量│      鑑定結果        │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 1  │改造手槍壹支（含彈│認係改造手槍，由仿半自│
│    │匣壹個，槍枝管制編│動手槍製造之槍枝，換裝│
│    │號0000000000）    │土造金屬槍管而成，擊發│
│    │                  │功能正常，可供擊發適用│
│    │                  │子彈使用，認具殺傷力。│
├──┼─────────┼───────────┤
│ 2  │子彈貳顆          │認係非制式子彈，由金屬│
│    │                  │彈殼組合直徑約9.0 mm金│
│    │                  │屬彈頭而成，均經採樣試│
│    │                  │射，均可擊發，認均具殺│
│    │                  │傷力。                │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 3  │擦槍工具組壹包    │無                    │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 4  │灰色手提袋壹個    │無                    │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 5  │玩具手槍壹支（槍枝│認係氣體動力式槍枝，以│
│    │管制編號0000000000│彈簧帶動活塞壓縮氣體為│
│    │）                │發射動力，經以金屬彈丸│
│    │                  │測試，其發射動能甚微，│
│    │                  │認不具殺傷力。        │
└──┴─────────┴───────────┘