臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,1036,20191225,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1036號
上 訴 人
即 被 告 史明偉



選任辯護人 王世億律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第342號，中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵緝字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程伍場次。

事 實

一、甲○○（綽號：小偉）明知網路平台貓都論壇（網址：http://www .catdu .com）係採取會員制，任何年滿18歲以上之人均可註冊成為會員，且該論壇之文章內容為轉介性交易資訊，會員於發表文章前，可設定閱覽金幣額度200 至990 枚枚，其他會員須支付金幣始能觀看文章內容，又金幣獲得方法有推廣網站（如有註冊者，介紹人得200 枚以上金幣）及付款購買等情。

詎甲○○因已滿18歲之曾○○拒絕其追求及發生性行為，因此心生不滿，明知曾○○並未從事性交易，竟意圖為自己不法利益及散布於眾，基於以網際網路為傳播工具對公眾散布而為詐欺得利、誹謗之犯意，於民國106 年8 月12日晚上8 時43分許，在其位於高雄市○○區○○路00巷00弄00號住處內，使用其所有之Iphone廠牌行動電話連結WIFI無線分享器連接網際網路，以所申設之會員帳號「0000000 」登入貓都論壇網站後，設定閱覽金幣額度為200 枚，而在該網站之魚訊交流區內，張貼曾○○之照片，刊登標題「高雄楠梓E 杯○○」，內容記載「魚名：○○（RJ），出沒地點：高雄楠梓，價格/ 時間/ 次數：2K/1H/1S、4K/2H/NS，注意事項：下午四點半到半夜三點，無套BJ、69、口爆、舌吻、應有儘有，此魚非常缺錢，所有特別服務可以加錢升級，她是我以前的同學，近日得知有困難，只好逼良為娼了，短期賺完即上岸。」

等文字訊息，使貓都論壇之會員於支付金幣給甲○○後，閱讀前開文字訊息，而以此方式向不特定之人佯稱、傳述曾○○欲從事上開性交易行為之不實內容，足以毀損曾○○之名譽。

嗣有真實姓名年籍均不詳暱稱「龍」、「陳豪」等會員20名上網發現前開標題，誤以為瀏覽甲○○所刊登之文章，可為性交易而陷於錯誤，均給付金幣200 枚給史偉明以閱覽上開性交易貼文，致使甲○○取得共計4,000 枚金幣之財產上不法利益得逞。

嗣曾○○於106年8 月13日晚上6 時20分起，分別接獲暱稱「龍」、「陳豪」之人，以通訊軟體LINE傳送訊息，向曾○○詢問性交易事宜，並表示係「小偉」所介紹，曾○○循線發現貓都論壇上開性交易貼文，始悉前情，經報警處理，並於偵查中在甲○○身上扣得上開Iphone廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），而循線查知上情。

二、案經曾○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決引用具傳聞性質之證據資料，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時明示同意有證據能力（見本院卷第97頁、第135 頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，認均有證據能力。

而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。

貳、實體方面

一、上開事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（本院卷第134 頁），核與證人即告訴人曾○○（下稱告訴人）於警詢及偵訊指訴之情節（見警卷第5 至9 頁、偵卷第62、63頁、第109 至111 頁、第121 、122 頁）相符，並有貓都論壇網頁照片、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告之臉書及LINE首頁網頁照片、檢察官勘驗筆錄、行動電話畫面截圖照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年7 月27日高市警刑大科字第10771624300 號函及所附偵查報告書暨網頁照片（見警卷第15至19頁、偵卷第73至77頁、第209 至219 頁、第231 至238 頁）及扣案之Iphone廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。

二、被告於轉介性交易資訊網路平台「貓都論壇」網站之魚訊交流區內，以前揭帳號張貼告訴人之照片，並刊登上開文字訊息，顯已具體指謫、指涉告訴人從事性交易，依上開文字，客觀上亦足以使人認知告訴人有從事性交易之情事，已達使告訴人之名譽受到社會一般人負面之評價判斷，自屬誹謗之行為，且上開文字訊息只要支付200 枚金幣後即可觀看，被告於該網站張貼上開文字訊息，將使支付上開金幣之人均得以閱覽，是被告主觀上有供不特定人或多數人觀覽而散布於眾之意圖，亦堪認定。

另按貓都論壇之文章，若發文作者於發表文章前，設定金幣額度（最低200 最高990 ），須支付金幣始能觀看文章內容。

而該金幣獲得方式如下：方法1 ：推廣網站，如有註冊者，介紹人可獲得金幣200 枚；

方法2：付款得到金幣，大約新臺幣（下同）905 元、40,000金幣，1,275 元、80,000金幣；

2,590 元、200,000 金幣，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年7 月27日高市警刑大科字第10771624300 號函所附偵查報告書暨檢送之網頁翻拍照片在卷可參（見偵卷第229 、231 、235 、236 頁），是前開金幣雖為虛擬之物，然該金幣需依上開方式即花費勞力或支付金錢始可取得，且該金幣可換取瀏覽他人刊登文章之權利，其於現實世界中自具有一定之財產價值，與現實世界之財物並無不同，故其自屬財物以外之財產上不法利益，而為刑法詐欺罪保護之法益，綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪、同法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪。

起訴意旨認被告係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，並經公訴檢察官於原審當庭更正起訴法條（見原審卷第181頁），原審亦當庭告知被告更正後之罪名，已無礙被告防禦權之行使，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。

（二）被告以一上網張貼上開文字訊息之行為，同時觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪處斷。

四、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以被告基於以網際網路刊登使兒童或少年有遭受對價性交行為之虞之訊息之犯意，刊登上開文字訊息，足以引誘、暗示或促使他人為有對價性交易，並留下告訴人的通訊軟體LINE及電話之聯絡方式，且其所張貼之前開貼文並未採取必要之隔絕措施，只要是貓都論壇之會員，並有該論壇之金幣者，可支付金幣給被告後，即可閱讀前開文字訊息，以此方式向不特定之人散布，致使任何年紀之人，包括兒童、少年等之不特定人均得以接觸到該貼文。

因認被告亦涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之以電腦網路刊登足以引誘、暗示或促使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之訊息罪嫌云云。

（二）然查，上揭「貓都論壇」網站首頁，設有強制彈出頁面視窗，其內容載有：「警告：此區只適合18歲或以上人士觀看。

此區內容可能令人反感；

不可將此區的內容派發、傳閱、出售、出租、交給或借予未滿18歲的人士或將本網站內容向該人士出示、播放或放映。」

、「警告：嚴禁發表有男女性器官露出、人獸交、幼齒、兒童色情、暴力、血腥、變態及令人嘔心之圖片。」

、「本網站只適合18歲以上人士觀看。

你是否年滿18歲並同意要進入本網站，若否，請按離開」、「未滿18歲請勿註冊」等文字訊息，須點選「是，我已年滿18歲」之按鈕始得進入網頁繼續觀覽，此有高雄市警察局刑警大隊偵查報告書勘查之「貓都論壇」網頁畫面列印資料附卷可參（警卷第229 至238 頁、原審卷第50至52頁）。

堪認前揭廣告訊息所在之「貓都論壇」網站，已於網頁內明確標示年齡限制及分級，使瀏覽該網站留言板之人，於一進入該網站時即可輕易而明確知悉須為已年滿18歲之人始得進入該網站，而進入該留言板刊登訊息之人，經由該網站之上開公告、提示，亦應可得信賴進入各該留言板而瀏覽其所刊登文字等訊息之人應為年滿18歲之人。

退而言之，網際網路平臺提供者並非公權力機關或受託行使公權力之個人或團體，無從查證會員提供之身分資料真偽，縱有兒童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而登記成為會員，或無視彈出式視窗顯示之警語，執意點選已年滿18歲而繼續瀏覽特定內容等情，現實上難以稽核防免。

但相較於設置專區、管理人員、檢舉通報管道等相對消極、被動之管理方式，因無法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽特定內容，網際網路平臺提供者如採行會員制或設置過橋頁面等管理方式，應屬較為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。

倘行為人於網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且該網際網路平臺提供者已至少採取會員制或過橋頁面等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息之接收人限於18歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺之行為人已採取必要刑罰之隔絕措施。

從而，本件被告透過已採取必要之隔絕措施，避免兒童、少年觀覽接收，致生兒童、少年為性交易危險訊息之「貓都論壇」網站刊登性交易訊息，自與兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之構成要件不符，不能遽繩以該罪，此部分原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與經本院論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、上訴之論斷

（一）原審認被告罪證明確，因而適用刑法第310條第2項、第339條之4第1項第3款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，以行為人之責任為基礎，並審酌被告僅因告訴人拒絕其追求及發生性行為，即利用網路工具以上揭文字惡意誹謗告訴人，並以此恣意不法詐取他人財產上之利益，侵害告訴人之利益，實值非難，兼衡被告於原審時僅坦承部分犯行、未與被害人達成調解之犯後態度，前於104 年間因妨害名譽案件，經檢察官為緩起訴處分確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，再衡以犯罪之動機、目的、手段，被害人所受損害暨被告自陳高中畢業之智識程度，在工廠工作、月薪約3 萬元等一切情狀，就被告所犯量處有期徒刑年1 月2 月，復就沒收說明: 1、扣案之前開Iphone廠牌行動電話1 支（不含其內插用之扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚）係被告所有，作為刊登前開文字訊息使用，業經被告自承在卷（見偵卷第204 頁、原審卷第102 頁），為供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

又被告供稱：其係以上開行動電話連結WIFI無線分享器連接網際網路後，張貼上開文字訊息等語（見原審卷第102 、103 頁），故其張貼前開文字訊息既未使用上開Iphone廠牌行動電話內插用之門號0000000000號SIM 卡，則扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚，核與本案犯罪事實無關，自無宣告沒收之依據，爰不予宣告沒收。

2、本案被告之犯罪所得為犯罪事實欄所載之金幣4,000 枚利益，該不法利益並未扣案，且未返還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

（二）本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑亦已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。

被告及辯護意旨以被告已知錯，因告訴人不願和解，之後亦無法聯絡，被告僅能登報道歉，非態度不佳，原審量刑過重云云，指摘原判決不當，卻未思及其行為對告訴人所造成之傷害及本案初始，告訴人即曾表示只要被告撤掉不實言論即願予被告機會（見原審卷第65頁），然未被被告所珍視，甚至對告訴人仍言詞囂張，直至遭起訴判刑，並於本院審理時，始悔認其非，是其上訴所執為無理由，應予駁回。

惟查，被告未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一己之私慾，無視告訴人已明白表示拒絕其交往之邀約，在追求無著後，一錯再錯罹此刑章，然事後被告既能幡然認錯，並在告訴人拒絕調解下，自行登報表達歉意（見本院卷第121 頁），其方式雖告訴人認係對之再次羞辱（見本院卷第157 頁），但核其內容，被告係自承其不實言論已造成告訴人傷害之道歉等語，是縱不為告訴人所接受，仍可見被告急切表達誠意之心，是信被告經此偵審程序應已知警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5 年，緩刑期內付保護管束，另參照被告既於104 年間因妨害名譽案件，經檢察官為緩起訴處分確定有如前述，本次犯行，益見被告法治觀念淺薄，為使被告記取本次教誨，認有課予一定負擔之必要，斟酌被告目前之職業、專業學識等情，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務及應接受法治教育課程5 場次，期能使被告於義務勞務、法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，期使其獲得適當警惕在心，以啟自新。

又被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。