臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,1078,20191203,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 林育偉


選任辯護人 康皓智律師
林湘絢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第212 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1510號、108 年度偵字第1079號，併辦案號：同署108 年度偵字第1933號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號7部分及定應執行刑均撤銷。

林育偉犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年伍月。

扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。

事 實

一、林育偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國108 年1 月上旬某日，以其持用之門號0000000000號行動電話使用Facebook通訊軟體，與蔣登裕聯繫交易愷他命事宜後，林育偉即於該日下午1 時許前往蔣登裕位於屏東縣○○市○○鄉○○村○○路00號住處附近路邊，交付愷他命2 小包與蔣登裕，蔣登裕於取得該2小包愷他命後，並未當場交付價金，而以賒帳新臺幣（下同）2,400 元之方式完成交易（即原判決附表編號7 之事實）。

嗣林育偉於108 年1 月25日3 時55分許，在其女友鄭珮君位於屏東縣○○市○○○巷000 號住處為警拘提到案，經警執行附帶搜索及鄭珮君同意搜索後，當場扣得林育偉所有供其前開犯行所用之IPHONE行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及與本案無關之IPHONE行動電話、Sony行動電話各1 支、K 盤1 個、愷他命4 包、甲基安非他命2 包、大麻2 包、搖頭丸5 粒、FM2 10粒、愷他命菸2 支、夾鍊袋1 包、現金4,900 元。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮憲兵指揮部屏東憲兵隊及屏東縣政府警察局偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第94頁、95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林育偉（下稱被告）於警詢自白及於本院審理時具狀自白不諱（見偵1079號卷第276頁、本院卷第139 頁），核與證人蔣登裕於偵查及原審審理時之證述之情節相符（見偵1079號卷第417 頁；

原審卷第174-175 、180 、184 頁），且有IPHONE行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，並有被告與證人蔣登裕以網路Messenger 通訊軟體對話紀錄截圖編號1-1 翻拍照片，屏東憲兵隊偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表、指認犯罪嫌疑人編號基本資料對照名冊、被指認人之相片影像及個人戶籍資料、車輛詳細資料報表、屏東憲兵隊蒐證照片、原審108 年聲搜字84號搜索票影本、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、屏東憲兵隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、被告持用之門號0000000000號行動電話內之電話紀錄表、蒐證照片、憲兵指揮部屏東憲兵隊犯罪嫌疑人指認紀錄表、指認犯罪嫌疑人編號基本資料對照名冊在卷可考（見他卷第145 、165-175 頁；

偵1079號卷第37、61-65 、67、73-77 、85-101、109 、387 、281-283 、377 、137 、391 頁）。

基上，足徵被告所為任意性自白核與事實相符，堪以採信。

按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，毒品容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件雖無從知悉被告之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由： 1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告就販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，屬不罰之行為，對低度持有行為不予論罪。

2、被告前因違反毒品危害防制條例（施用毒品）、藥事法等案件，分別經法院判處如下罪刑：①經原審以104 年度簡字第630 號判處有期徒刑4 月確定。

②經原審以104 年度審易字第710 號判處有期徒刑6 月確定。

③經原審以104 年度審訴字第482 號判處有期徒刑7 月確定。

④經本院以104 年度上易字第689 號判處有期徒刑7 月確定。

⑤經原審以104 年度審易字第782 號判處有期徒刑10月，並經本院以104 年度上易字第734 號駁回上訴而確定。

⑥⑦⑧⑨經原審以106 年度簡字1407號判處有期徒刑4 月、3 月、3 月、3 月，均經確定，嗣前揭9 罪經原審以106 年度聲字第1348號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，經與他案接續執行，於107 年1 月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於107 年6 月18日假釋期滿未遭撤銷以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可考，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上各罪，俱已符合刑法第47條第1項之累犯要件，又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告前因施用毒品及藥事法案件執行完畢後，短時間內再犯本件販賣第三級毒品罪，足見其對禁絕毒品之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，並無加重最低刑即有違罪刑相當原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

3、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

4、另被告雖供稱其毒品來源為綽號「酒矸那湯賣謀」之人、「陳維鋐」（見偵1079號卷第21、161 頁），惟調查或偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有憲兵指揮部屏東憲兵隊108 年5 月10日憲隊屏東字第1080000461號函暨所附職務報告、臺灣橋頭地方檢察署108 年5 月17日橋檢榮洪容107 毒偵1780字第1089018231號函及原審108 年5 月23日公務電話紀錄、屏東縣政府警察局108 年10月31日屏警刑偵一字第10836963600 號函在卷可參（見原審卷第151-153 、159- 161頁、本院卷第122-123 頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

四、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：被告於原審審理時否認犯罪，但於本院審理中已自白犯罪，符合偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及適用，尚有未洽；

被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑均予以撤銷。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第三級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為均屬不該，復考量被告於本院審理時已具狀坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行（見前揭被告前案紀錄表，構成累犯部分不予重複評價）、犯罪之動機、目的及手段、販賣之數量、金額、犯罪所生之危害，兼衡其自陳學歷為高職畢業、職業為白牌車司機、每月收入1 萬餘元、已離婚、無子女之家庭生活狀況（見原審卷第200 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年5 月。

扣案之IPHONE行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有，且係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

另被告販賣毒品之價金2400元部分，證人蔣登裕仍賒欠未付，業據被告、證人蔣登裕分別供、證述在卷（見原審卷第101 、177 頁），被告既未實際取得價金，自無從為沒收或追徵。

五、原判決附表編號1 至6 部分，未據上訴已確定，故不予論列。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。