臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,1096,20191204,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1096號
上 訴 人
即 被 告 黃皇清




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第341 號，中華民國108 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第471 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告黃皇清（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，判處有期徒刑9 月，及同條條例第10條第2項施用第二級毒品罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，暨諭知沒收銷燬、沒收。

除原審判決第5 頁第2行「本案經檢察官廖春源提起公訴」一語，應更正為「本案經檢察官洪瑞芬提起公訴」外，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除上開更正部分外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠本件被告施用之第二級毒品甲基安非他命，是108 年1 月25日被警查獲當天下午向綽號「阿妹仔」之女子田淑貞拿的，田淑貞無償給被告的，第一級毒品海洛因，是查獲前一天，田淑貞到被告家樓下，被告以3,500 元向她買的，若警方因被告供出毒品來源因而查獲綽號「阿妹仔」之田淑貞，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈡原審判決量刑過重，不符合比例原則及罪責相當原則。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

經查：㈠就被告有否供出上游經查獲一節，此處經原審調查後，經高雄市政府警察局前鎮分局於108 年4 月26日函覆並無查獲被告所指述之毒品來源者（見原審判決第3 頁第27行至第4 頁第5 行）；

此復經本院函詢後，惟查，「被告黃皇清並未提供毒品上游年籍資料以及連絡式供警方查證，職等至上述地點查訪皆未發現有與黃皇清所述藥頭特徵相符之人，故警方並無因黃皇清於警詢筆錄內容而查獲其他正犯或共犯」等情，有高雄市政府警察局前鎮分局108 年10月21日高市警前分偵字第10872847800 號及附件警員職務報告可稽（本院卷第119 頁至第121 頁）。

被告另辯稱：綽號「阿妹仔」之田淑貞，另案在法務部矯正署高雄女子監獄執行中等語，經本院查詢「田淑貞」之全國在監在押查詢紀錄表（本院卷第147頁至第149 頁），並無姓名「田淑貞」者在監執行；

又本院提訊法務部矯正署高雄女子監獄執行中之「田淑『珍』」，證人田淑珍證稱「我從107 年1 月12日起在押，到107 年5月入監執行，我完全不認識被告」等語（本院卷第165 頁），被告亦稱不認識證人田淑珍等情（本院卷第165 頁）。

綜上說明，可認上開偵查機關之報告確實具體而翔實，被告並無積極提供可得查證之具體上游以供司法警察調查，且司法警察依被告提供情資調查後亦無所得，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，上訴意旨此處主張，並無理由。

㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審針對被告所犯上開二罪，就施用第一級毒品累犯加重部分，最低應自有期徒刑7 月以上論處部分，原審僅判處有期徒刑9 月；

就施用第二級毒品累犯加重部分，最低應自有期徒刑3 月以上論處部分，原審僅判處最低度之有期徒刑3 月；

以上二罪均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，並無理由。

㈢綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度審訴字第341號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃皇清 男 42歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000號
居高雄市○○區○○○路000巷00○0號
（另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行
中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第471 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
黃皇清施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零零貳公克，包裝袋壹只），沒收銷燬；扣案之吸食器壹支，沒收。

事 實
一、黃皇清前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以90年度毒聲字第534 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月4日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第141 號為不起訴處分確定。
復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間犯施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1684號判決處有期徒刑8 月確定。
詎其仍不知悔改，先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年1 月25日7 時許，在高雄市○○區○○路000 號7 樓居所，以將海洛因摻水置入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時許，在上址居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同日19時25分許，經黃皇清同意搜索，為警在上址居所，扣得其施用剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.002 公克）及供其施用甲基安非他命之吸食器1 支，復徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、被告黃皇清所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。
又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見警卷第1 至9 頁、偵卷第15至16頁、本院卷第75頁、第91頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府警察局前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液編號：I-108024）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年2 月19日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）附卷可稽（見警卷第43至46頁、偵卷83頁、第81頁）。
又扣案之晶體1 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，有該院108 年4 月23日報告編號00000-00之檢驗報告1 份附卷可稽（見本院卷第31頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。
被告施用前後分別持有第一、二級毒品，其持有毒品之低度行為分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。
被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告前因竊盜、施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑，經本院以100 年度聲字第5106號裁定合併定應執行有期徒刑1 年2 月、2 年1 月、3 年10月確定，於103 年10月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑9 月5 日；
另因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第394 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣經與前揭殘刑9 月5 日接續執行，甫於106 年5 月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署執行指揮電子檔紀錄查詢表在卷可參。
其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，並參酌被告前因施用毒品案件，自93年起，即多次入監執行，執行後又再犯罪，且於106 年5 月19日前案執行完畢後，另再犯本罪，對刑罰反應能力薄弱等情，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
又員警於事實欄所示時、地，經被告同意後搜索，於被告房間內的桌上，扣得如事實欄所示之甲基安非他命1 包及吸食器，此有被告之108 年1 月25日警詢筆錄、職務報告在卷可參（見警卷第5頁、本院卷第35頁），是時員警已有足夠根據得以合理懷疑被告施用毒品，故被告縱於警詢時坦承施用海洛因、甲基安非他命之犯行，僅屬犯罪經發覺後之自白而非自首，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
至被告固曾於警詢時供陳毒品係由某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿妹仔」之女子免費提供等語（見警卷第7 頁），經本院函詢高雄市政府警察局前鎮分局有無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，該分局函覆稱：「被告並未提供毒品上游年籍資料以及連絡方式供警方查證，職等至上述地點查訪皆未發現有與被告所述藥頭特徵相符之人，故警方並無因被告於警詢筆錄內容而查獲其他正犯或共犯」等語，此有該分局108 年4 月26日高市警前分偵字第10871051800 號函暨所附職務報告附卷可佐（見本院卷第33至35頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併此敘明。
四、爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之宣告執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件2 次施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；
兼衡其智識程度為國中肄業、家庭經濟狀況為小康（見警卷第3 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。
另被告所犯上開2 罪，分屬不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，不於本判決定其應執行刑，如被告選擇就上開2 罪之刑定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此敘明。
五、扣案之晶體1 包，經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，且係被告施用剩餘，業據被告供陳明確（見本院卷第75頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裝甲基安非他命之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬，至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
復以，扣案之吸食器1 支，為被告所有，且供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第75頁），依刑法第38條第2項前段規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第五庭 法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日

書記官 劉企萍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。