臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,118,20190326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第118號
上 訴 人
即 被 告 紀宏德



指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第481 號，中華民國107 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第1440號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

紀宏德犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之如附表編號一所示之物沒收。

犯罪事實

一、紀宏德明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國106 年11月間某日晚間7 、8 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至高雄市○○區○○路000 號之臺灣高鐵左營站4 樓，在上開自小客車內，以新臺幣（下同）6 萬元之價格，向身分不詳綽號「兄哥」（臺語）之成年男子購買包括如附表編號一至二所示之槍枝1 支、子彈共10顆後，即基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，自斯時起持有上開槍、彈，並均將之藏放在其高雄市○○區○○街00號2 樓住處內。

嗣於同年12月26日下午1 時50分許，因其另涉違反毒品危害防制條例案件，經警持搜索票搜索上址，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪之前，表明其持有槍枝及子彈，自首而接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡本判決所引用各項傳聞證據，業經檢察官及上訴人即被告紀宏德（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院卷第33-35 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，依前開規定，自均具有證據能力。

二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣高雄地方法院106 年聲搜字001491號搜索票、高雄市政府警察局林園分局106 年12月26日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片及扣案蒐證相片、高雄市政府警察局106 年12月26日出具之警鑑槍字第232 號槍枝初步檢視報告表暨所附槍枝初步檢視照片等件在卷可稽；

又扣案之如附表編號一至二所示之改造手槍1 支及子彈10顆，經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年10月22日刑鑑字第1078000715號函各1 份在卷可憑（警卷第34-38 頁；

原審卷第78頁）。

足認被告此部分之自白核與事實相符，應堪作為認定犯罪事實之依據。

㈡綜上所述，被告非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

㈡被告自106 年11月間某日晚間7 、8 時許起，迄至同年12月26日下午1 時50分許為警員扣得扣案槍彈時止，無故持有如附表編號一至二所示之槍、彈之行為，係屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。

又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參考）。

準此，被告同時持有具有殺傷力之如附表編號二所示之子彈共10顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而發生想像競合犯之問題。

㈢被告以一個持有行為同時持有上開槍、彈，並將之ㄧ同持有迄至前揭時間分別遭警查獲為止，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈣被告前因竊盜、詐欺等案件，經原審法院以101 年度審易字第3017號判決處有期徒刑6 月（共3 罪）、4 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑2 年，上訴後由本院以102 年度上易字第287 號判決撤銷，並改判處有期徒刑6 月、5 月（共2罪）、3 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑1 年8 月確定；

又因公共危險案件，經原審法院以102 年度審訴字第218號判決處有期徒刑4 月；

再因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第1463號判決處有期徒刑4 月確定；

另因詐欺案件，經原審法院以102 年度簡字第2056號判決處有期徒刑3 月、2 月，並定應執行有期徒刑4 月確定。

上開案件再經原審法院以102 年度聲字第4538號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）。

復因竊盜、妨害自由、妨害公務案件，經原審法院以103 年度審易字第2012號判決有期徒刑6 月、4 月、拘役30日，並定應執行有期徒刑9 月確定。

該案再與甲案接續執行，於103 年7 月31日入監執行，並於105 年4 月13日因徒刑易科罰金出監，嗣於105 年7 月23日縮刑期滿執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，考量其前有多次判刑及執行之紀錄，侵占法益種類各不相同，茲其於執行完畢後1 年餘旋又再犯本件之罪，顯見其惡性較高，刑罰反應力較為薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，始符罪刑相當之原則。

㈤證人即到場執行搜索之員警蔡杰宏於本院審理時結證稱：當時之情資係因被告販毒而聲請搜索票並到場搜索，搜索前尚不知被告持有本件之槍彈，是被告主動認「裏面有槍枝」我們才搜索查獲等語。

是被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯本罪之前，自首而接受裁判，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

又被告僅係口頭自首持有槍彈，客觀上並未主動報繳其持有之槍彈、刀械，尚無同條例第18條第1項前段之適用。

㈥至被告雖於警詢中陳稱其所持有之槍彈來源為綽號「兄哥」、「志明」等人，惟檢警並未因被告之上開供述而查獲其槍彈之來源，有高雄市政府警察局林園分局107 年11月5 日高市警林分偵字第10772918500 號函1 份附卷可佐（原審卷第80頁），是尚無從依同條例第18條第4項規定予以減輕或免除其刑。

四、撤銷改判之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見。

惟被告係對於未發覺之罪，自首而接受裁判，業如前述，原判決未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有未洽。

被告以上開原因指摘原判決量刑過重，提起上訴，非無理由，應由本院撤銷改判。

㈡審酌被告自106 年11月某日起，即因好奇而購入持有如附表編號一至二所示之具有殺傷力之槍枝1 支、子彈共10顆，直至同年12月26日為警員查獲止，持有期間不長，亦未持以另為其他非法行為或致他人傷亡等情，且其犯後已坦承犯行，態度良好。

惟其任意持有槍彈，對社會治安構成潛在威脅，又素行不佳，兼衡其自陳學歷高職畢業，從事鷹架等工作，每天收入約2000元，未婚等其他一切情狀，量處有期徒刑3年1 月，併科罰金新臺幣6 萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日之標準。

五、扣案之如附表編號一所示之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

而扣案之如附表編號二所示之具有殺傷力子彈共10顆，均經鑑定試射擊發而不再具有子彈之功能，已非違禁物，均不予宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨認被告為上開犯行時，亦同時向「兄哥」購買另5顆已由被告自行試射擊發而未扣案之具殺傷力之子彈，而同時持有該等子彈5 顆云云。

㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

經查：公訴意旨所指該等業經被告自行試射擊發之具殺傷力之子彈5 顆，並未扣案，是該等子彈5 顆是否具有殺傷力，尚屬有疑。

而卷內亦無證據證明被告此部分自白屬實，則依刑事訴訟法第156條第2項規定，本院自難以被告此部分自白，逕認被告有此部分之犯行。

依罪疑惟輕原則，被告被訴此部分犯罪尚屬不能證明。

然因被告此部分之行為與其前揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另就此部分為無罪之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│品名      │數量│備註                        │
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│一  │改造手槍（│壹枝│槍枝管制編號一一○三○一二八│
│    │含彈匣2 個│    │三八，認係仿半自動手槍製造之│
│    │）        │    │槍枝，換裝土造金屬槍管而成，│
│    │          │    │擊發功能正常，可供擊發適用子│
│    │          │    │彈使用，認具殺傷力。        │
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│二  │子彈      │拾顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│    │          │    │合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，│
│    │          │    │經試射，均可擊發，認均具殺傷│
│    │          │    │力。                        │
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