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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1209號
上 訴 人
即 被 告 王欽勇
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 蔡依祝
選任辯護人 曾慶雲律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 吳俊宏
選任辯護人 江采綸律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第645號，中華民國108年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12817、12820、15432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告王欽勇、吳俊宏犯販賣第二級毒品罪部分(即附表一編號5、6、7、8、9部分)暨其定執行刑部分，均撤銷。
王欽勇所犯如附表一編號5、6、7、8、9部分所示之五罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。
吳俊宏所犯如附表一編號9所示之罪，處如附表一編號9「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，王欽勇應執行有期徒刑拾貳年陸月。
吳俊宏應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、王欽勇、蔡依祝與吳俊宏等3 人明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠王欽勇各基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，以附表一編號1、2、3所示之時間、地點、價格及方式，分別販賣第一級毒品海洛因予各該購毒者；
於附表編號5、6所示之時間、地點、價格及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予各該購毒者。
㈡王欽勇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，先於107年7月4日前兩週之某日，向真實姓名年籍不詳，綽號「蕃薯」之男子，以新臺幣（下同）3萬元販入甲基安非他命2兩後，即予分裝便於出售，嗣後王欽勇即於附表一編號7所示之時間、地點、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林裕程。
㈢王欽勇與蔡依祝基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以附表一編號8所示之時間、地點、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林裕程。
㈣王欽勇與吳俊宏基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表一編號9所示之時間、地點、價格及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林裕程。
㈤王欽勇於107年5月15日前之5月份某時許，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「泰哥」之男子，以15萬元販入海洛因1兩後，即予分裝便於出售；
旋與蔡依祝、吳俊宏共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號4所示之時間、地點、價格及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予陳順風。
二、嗣於107 年7 月4 日11時50分許，為警持法院核發之搜索票至王欽勇位於高雄市○○區○○街00號3 樓之1A室執行搜索，並當場扣得王欽勇所有販賣剩餘之第一級毒品海洛因25包、第二級毒品甲基安非他命40包等物，另於王欽勇位於高雄市鳳山區五甲二路臨一巷13附13之住處查獲甲基安非他命1包（扣押物品詳附表二所示）；
復於同日15時5 分許，為警持檢察官核發之拘票至高雄市○○區○○路00巷0○0號拘提吳俊宏到案，並循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第273頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告3人於警詢、偵查、原審及本院審判時均坦承不諱，且經購毒者陳順明、林裕程、蔡旺亨於警詢及偵查證述、購毒者陳順風於警詢、偵查及原審證述明確，並有高雄市政府警察局小港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局小港分局偵查隊107年聲監字000186號通訊監察譯文表、107年聲監續字000484號通訊監察譯文表、107年聲監000689號通訊監察譯文表、原審107聲搜字第000704號搜索票、高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審107年聲監字第000186號通訊監察書、107年聲監續字第000484號通訊監察書、107年聲監字第000689號通訊監察書、被告王欽勇扣押物品照片、自願受搜索同意書、被告吳俊宏通聯紀錄、陳順風通聯紀錄、高雄市政府警察局小港分局扣押物品清單、被告吳俊宏扣押物品照片、贓證物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月30日調科壹字第10723018000號鑑定書、高雄市政府警察局小港分局扣押物品清單（107檢管字第1596號）、扣押物品清單、臺灣高雄地方檢察署107年11月13日函文檢送高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（甲基安非他命41包）、高雄市立凱旋醫院107年10月1日高市凱醫驗字第54714號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局小港分局108年2月19日高市警港分偵字第10870344500號函暨勇仔販毒案音檔、高雄市政府警察局小港分局108年3月6日高市警港分偵字第10870448900號函暨陳順風毒品案警詢筆錄錄影音、原審108院總管430號扣押物品清單、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表暨檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可佐，足認被告3人前揭自白確與事實相符，並有證據補強，堪予採為認定事實之依據。
㈡起訴書固記載附表一編號4販賣毒品海洛因交易價格為4,500元等語，惟此為被告王欽勇所否認，辯稱該次之交易金額僅為2,500元，另2,700元係購毒者陳順風返還其前所積欠之金額等語（原審卷一第110-111頁）。
經查，由該次交易通訊監察譯文內容：【（通話時間107/ 5/ 15 06:05:44）：A（持用門號0000000000號，被告蔡依祝聲音）：喂，反正你就還我27...。
B（持用門號000000000號，陳順風）：那我...。
A：你聽我說！要不然我要掛電話了喔！B：好！我聽妳說！A：反正你就還我27或是5千2，這樣子你懂嗎？B：好！好！A：重點是人家要過去了喔！】等語觀之（警一卷第30頁），顯見被告蔡依祝當時確有向陳順風要求歸還「27」（應為2,700元之意），且要求陳順風選擇是要歸還「27」還是要給付「5千2」，此核與被告王欽勇前揭所辯陳順風於該次交易金額為2,500元，且陳順風有一併返還前所積欠之款項2,700元（2,500元加上2,700元共計為5,200元）此節互核相符，是被告王欽勇所陳該次交易金額為2,500元，為屬有據。
另陳順風雖於原審證稱：伊沒有欠王欽勇2,700元，只有欠蔡依祝700元，全部加一加是5,200元，扣掉700元欠款，所以該次實際交易金額是4,500元等語（原審卷一第184-185頁），惟由上開通訊譯文觀之，陳順風與蔡依祝間之通話內容並未提及「700」元，故陳順風前揭所陳該次交易係一併歸還欠款700元予蔡依祝此節，顯非無疑；
復經原審當庭勘驗陳順風於警詢時之錄影光碟，勘驗結果為：【㈨影片時間00:25:31至00:27: 35警員：這「27」是你欠他的？2,700？陳順風：嘿啊。
警員：你是欠勇仔還是？陳順風：勇仔。
警員：2,700嘛吼？陳順風：（點頭）警員：那這是什麼錢？陳順風：拿東西。
警員：你這次欠他的2,700有叫你同時交嗎？有印象嗎？陳順風：（搖頭）。
警員：沒關係沒印象就沒，我也是要問。
那這5,200？陳順風：（用手比著桌上寫好的紙）5,200是跟他拿…。
警員：跟他拿這次？陳順風：嘿啊。
】等語，即先陳述其有欠王欽勇2,700元之事實，惟嗣經警方追問後，又改稱：【警員：（看著桌上陳順風寫好的紙）啊你不是拿八一仔？怎麼變成4,500？陳順風：對阿、啊就700…。
警員：喔對對還欠700。
那這次5月15，5月15你有交嗎？陳順風：有啊。
警員：（比著桌上陳順風寫好的紙）那是跟他交嗎？還是勇仔？陳順風：勇仔。
警員：是勇仔跟你交的？陳順風：不是，是他朋友。
警員：是宏仔？（拿著資料給陳順風看）這個？陳順風：應該是。
㈩影片時間:00:28:11至00:28:13警員：你是欠小竹700吼？陳順風：嗯。
】等語（原審卷二第175-177頁），即陳述係積欠蔡依祝700元，是其前後陳述情節顯有不一，而本院審酌其先前證稱其有積欠王欽勇2,700元，上開譯文中之「27」即係指其所積欠王欽勇2,700元等節，核與上開譯文內容較為相符，應堪可採信，至其後所改稱其係積欠蔡依祝700元等情，則未能與上開譯文內容相互勾稽佐證，尚難憑採。
從而，附表一編號4所載販賣毒品海洛因之交易價格應為2,500元。
起訴書所載該次交易價格為4,500元，容有誤會。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
查被告王欽勇於原審陳稱：伊若販賣交易價格為1,000元之甲基安非他命或海洛因，均可以賺取約100元等語（原審卷二第294頁）；
被告蔡依祝於原審陳稱：伊幫男友王欽勇販毒，王欽勇並未分紅給伊，然伊代王欽勇所收取如附表編號4、8之交易金額，伊均未交給王欽勇，而是自己花掉等語（原審卷二第292-295頁），是堪認被告王欽勇、蔡依祝上開販賣第一、二級毒品犯行確可從中獲取利益，並有藉此以營利意圖，至為顯然。
另被告吳俊宏雖於原審陳稱：伊只是順道幫忙交付毒品而已，並沒有分紅等語（原審卷二第295-296頁），惟衡以販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公，定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
本案販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行均屬重罪，而被告吳俊宏與各該購毒者及被告王欽勇、蔡依祝等人亦均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險與王欽勇、蔡依祝共同承擔販賣毒品之罪責，是依一般經驗法則，堪認被告吳俊宏於交付海洛因及甲基安非他命予陳順風、林裕程之際，應可從中獲取價差、量差或其他利益，是被告吳俊宏在主觀上應具有販賣毒品以營利之犯意無訛。
從而，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。
核被告王欽勇附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；
附表一編號5至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告蔡依祝附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；
附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告吳俊宏附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；
附表一編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告3人持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，已為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告3人就附表一編號4所示犯行；
被告王欽勇與蔡依祝間就附表一編號8所示犯行；
被告王欽勇與吳俊宏間就附表一編號9所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
被告王欽勇所犯附表一編號1至9所示9罪，被告蔡依祝所犯附表一編號4、8所示之2罪，被告吳俊宏所犯附表一編號4、9所示之2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12916號移送併辦案件之犯罪事實即就被告王欽勇所犯上開事實㈡、㈤部分，與本案起訴事實且經本院認定有罪之起訴書附表編號4、編號7所載之犯罪事實係屬同一案件，本院自得併予審理。
㈡刑之加重及減輕：1.被告王欽勇前於100年間因施用毒品案件，經原審以100年度審訴字第2390號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年1月確定；
又因施用毒品案件，經原審以101年度審訴字第443號判決判處有期徒刑10月、4月、10月、4月、4月，應執行有期徒刑2年確定，上開2案嗣經原審以101年度聲字第3786號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案）。
復因施用毒品案件，經原審以101年度審訴字第2113號判處有期徒刑1年1月確定（下稱乙案）。
上開甲案與乙案接續執行，於104年11月26日執行完畢。
另被告吳俊宏前因施用毒品案件，經原審以97年度審簡字第5286號判決判處有期徒刑5月確定；
又因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第543號判決判處有期徒刑1年4月（共2罪）、1年2月、3月，應執行有期徒刑3年8月確定，經臺灣高等法院以98年度上訴字第5073號判決駁回上訴，上開各罪嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1881號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，於102年12月13日執行完畢。
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
被告2人於受上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重外，參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院復審酌其2人所犯販賣第二級毒品罪之惡性、刑罰反應力薄弱等情節以及罪刑相當原則，認為此部分犯罪(即附表編號5、6、7、8、9部分)均應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。
查被告3人就本案犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。
審諸被告3人所為附表一編號4販賣第一級毒品犯行，及被告王欽勇所為附表一編號1至3販賣第一級毒品犯行，其各次販賣金額非鉅、販賣對象單一，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就渠等所犯販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。
該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。
倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。
又供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依上開規定，享有減、免其刑之寬遇，為避免利己損人而誣攀他人，法院對於被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品間是否具有關聯性，自須詳加查證，以昭折服。
被告王欽勇雖主張於本案有供出毒品來源，請依法減輕其刑云云。
惟查：被告於第3次警詢雖供出其第一級毒品來源係向李永勝及高宗儀購買，第二級毒品來源係向尤筱瑩購買等情，然警方調查後，並未因此查獲上開人等有販毒予王欽勇事證，此有107年11月15日及108年2月19日之高雄市政府警察局小港分局公函2份在卷可稽（原審卷一第176-179頁、卷二第105-107頁）。
本案既無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者情形，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
5.蔡依祝於本院雖證稱：王欽勇在義大醫院住院期間，於醫院樓梯間，伊曾見王欽勇向2名男子購買14萬元之海洛因，毒品是向高宗儀拿的。
然經其指認卷內高宗儀相片，其卻誤指李永勝為高宗儀，且依其證述，其已忘記該次毒品交易之日期時間，其又自承近視嚴重等語(本院卷一第369-379頁)，其證述是否無誤，非屬無疑。
再者，依李永勝於本院證述：其僅介紹高宗儀賣毒品給王欽勇一次，該次係在王欽勇鳳山五甲住處，未曾與高宗儀至義大醫院販賣毒品給王欽勇等情(本院卷一第424-429頁)，亦與蔡依祝證述販毒地點場景不符，是其2人證述，尚難作為被告王欽勇供出毒品來源因而查獲之有利認定。
6.按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；
至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決參照）。
查販賣第二級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安甚鉅，此為政府廣為宣導並教育民眾之事，被告3人所犯附表編號5至9等販賣甲基安非他命犯行，其販賣金額雖非鉅大，然其助長毒品流通氾濫，對社會治安危害非輕，難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，被告3人請求依刑法第59條規定，減輕其刑，難認有理由。
7.綜上，被告3人所犯販賣第一級、第二級毒品等罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項之刑之減輕事由；
另就被告3人所犯附表一編號4之販賣第一級毒品罪，及被告王欽勇所犯附表一編號1至3之販賣第一級毒品罪部分，另有刑法第59條規定之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
四、上訴論斷的理由：㈠原審就被告3人犯販賣第一級毒品罪及被告蔡依祝犯販賣第二級毒品罪部分(即附表一編號1至4、編號8蔡依祝部分)，認罪證明確，並審酌被告3人均明知海洛因、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險共同販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，而其中王欽勇係提供毒品且為主要獲利者，其惡性及情節應均較蔡依祝、吳俊宏為重，另蔡依祝係為王欽勇而與購毒者聯繫買賣及交易毒品事宜之人，其參與情節亦較僅代為交付毒品之吳俊宏為深，兼衡本案販毒金額非鉅、販賣對象特定，且被告3人均於偵審中自白，尚知悔悟，另王欽勇雖有供出毒品來源，惟未查獲其他正犯或共犯之犯後態度，暨王欽勇自述為高中肄業、從事水電工作、月收入約2萬多元、經濟狀況小康；
蔡依祝自述為國中畢業、從事檳榔攤工作、月收入約3萬多元、經濟狀況不佳；
吳俊宏自述為高中畢業、於市立殯儀館工作、經濟狀況尚可，及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑，並定被告蔡依祝所犯2罪，應執行有期徒刑8年4月。
本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
被告蔡依祝上訴請求販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條減輕其刑，被告3人上訴指摘原審對其3人量刑過重等情，經核均為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告王欽勇、吳俊宏犯販賣第二級毒品罪部分(即附表一編號5、6、7、8、9部分)，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；
惟查：司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619、1160號判決參照）；
而原判決理由關於此部分既於裁量不予加重最低本刑後，仍未對被告量處最低本刑，足見原審所為量刑審酌事項及結果，並非上開解釋意旨所適用之情形，是原判決就本案此部分認定構成累犯而未予加重最低本刑所持之理由，容有違誤。
被告2人上訴請求販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條減輕其刑；
被告王欽勇請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等情，雖無理由，已經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
爰審酌被告王欽勇、吳俊宏2人就犯販賣第二級毒品罪部分於上開刑法第57條量刑審酌事由，就其2人此部分犯行量處如附表一編號5、6、7、8、9之主文欄所示之刑。
㈢被告王欽勇、吳俊宏2人上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，其中被告王欽勇所犯9罪，應定執行有期徒刑12年6月；
被告吳俊宏所犯2罪，應執行有期徒刑8年2月。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第4項分別定有明文。
查被告王欽勇就附表一編號1至3、5至7、9之各次販賣第一級、第二級毒品所得價金，均為其收取，均屬其犯罪所得，且其經查扣附表二編號7所示之現金68,700元，部分係其販賣毒品所得，業據其於原審供述在卷（警卷一第123頁、原審卷二第269頁），爰依前揭刑法第38條之1第1項前段規定，就被告王欽勇上開各次販賣毒品所得價金，於遭查扣現金中沒收之，並諭知應於其各次販賣毒品罪項下宣告沒收。
另就被告王欽勇、蔡依祝共犯附表一編號4、8之販賣第一級、第二級毒品犯行之所得價金，均係由被告蔡依祝所收取，且其並未再交予王欽勇，此據被告蔡依祝自承在卷（原審卷二第292、295頁），而該等犯罪所得雖未經扣案，然仍應於被告蔡依祝各次販賣毒品罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
再被告吳俊宏並未於本案共同販賣第一、二級毒品犯行中獲得販毒價款，亦無分得利得即無實際犯罪所得，自無庸對其宣告沒收犯罪所得。
㈡扣案附表二編號4所示之Asus牌手機（含SIM卡1張），分別係被告王欽勇與蔡依祝共同為附表一編號4、8所示販賣毒品犯行之聯繫交易毒品事宜所用，及被告王欽勇所為附表一編號5至7、9所示販賣毒品犯行聯繫所用之物（警卷一第32、37、45-46頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其2人共犯附表一編號4、8之罪及被告王欽勇所犯附表一編號5至7、9之罪項下宣告沒收之。
另扣案附表二編號3所示電子磅秤1台，係被告王欽勇所有，且用於販賣毒品一情，業據其於原審供承在卷（原審卷二第269頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯之罪，宣告沒收。
又扣案附表二編號5、6所示之海洛因25包、甲基安非他命41包，均為被告王欽勇販賣毒品所餘，並據其陳明在卷（原審卷二第270頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各於被告王欽勇最後一次販賣第一級、二級毒品之犯行即附表一編號4、7之罪項下分別宣告沒收銷燬之；
再上開包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬；
至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
㈢被告王欽勇持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供其聯繫附表一編號1至3所示販賣毒品事宜所用之物，有通訊監察譯文可佐（警卷一第34-35頁），並經購毒者陳順明、陳順風證述在卷（警卷一第27、89頁），足證確屬供被告王欽勇犯罪所用之物，雖未據扣案，因無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪人與否，於其所犯附表一編號1至編號3之各犯行項下，予以宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告王欽勇遭扣押附表二編號1至2所示之物，及被告吳俊宏遭扣押之手機1支（含SI M卡1張，搭配門號0000000000號），因無證據證明與渠等所為之本案犯行有關，爰不於本案宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤提起公訴及檢察官吳書怡移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 黃璽儒
附表一：
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│編│行為人│ 時間 │ 地點 │購毒者│ 交易方式 │主文(含本院主文及原 │
│號│ │ │ │ │ │審主文) │
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│1 │王欽勇│107年2月│王欽勇位│陳順明│王欽勇於107年2月│王欽勇犯販賣第一級毒│
│ │ │3日12時 │於高雄市│ │3日12時37分許起 │品罪，處有期徒刑柒年│
│ │ │52分後某│鳳山區五│ │，陸續以其持用之│柒月。扣案如附表二編│
│ │ │時許 │甲二路臨│ │0000000000行動電│號3 所示之物沒收。扣│
│ │ │ │一巷13附│ │話與購毒者陳順明│案如附表二編號7 所示│
│ │ │ │13號之住│ │持用之0000000000│現金之其中新臺幣壹仟│
│ │ │ │處 │ │行動電話聯繫販毒│元沒收。未扣案之行動│
│ │ │ │ │ │事宜，並於通話中│電話壹支（含門號○九│
│ │ │ │ │ │以「兩個」做為毒│六六二九九五一五號 │
│ │ │ │ │ │品海洛因2包之代 │SIM 卡1 張）沒收，於│
│ │ │ │ │ │號，以新臺幣（下│全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │同）1,000 元販賣│不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │海洛因予陳順明1 │其價額。(原審主文) │
│ │ │ │ │ │次。 │ │
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│2 │同上 │107年2月│同上 │同上 │王欽勇於107年2月│王欽勇犯販賣第一級毒│
│ │ │3日17時 │ │ │3日17時18分許起 │品罪，處有期徒刑柒年│
│ │ │27分後某│ │ │，陸續以其持用之│柒月。扣案如附表二編│
│ │ │時許 │ │ │上開行動電話與購│號3 所示之物沒收。扣│
│ │ │ │ │ │毒者陳順明持用之│案如附表二編號7 所示│
│ │ │ │ │ │前開行動電話聯繫│現金之其中新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │販毒事宜，並於通│元沒收。未扣案之行動│
│ │ │ │ │ │話中以「兩個」做│電話壹支（含門號○九│
│ │ │ │ │ │為毒品海洛因2 包│六六二九九五一五號 │
│ │ │ │ │ │之代號，以1,000 │SIM 卡1 張）沒收，於│
│ │ │ │ │ │元販賣海洛因予陳│全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │順明1 次。 │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。(原審主文) │
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│3 │同上 │107年3月│高雄市燕│陳順風│王欽勇於107年3月│王欽勇犯販賣第一級毒│
│ │ │6日10時 │巢區義大│ │6日10時11分許， │品罪，處有期徒刑柒年│
│ │ │11分後某│路之義大│ │以其持用之上開行│柒月。扣案如附表二編│
│ │ │時許 │醫院急診│ │動電話與購毒者陳│號3 所示之物沒收。扣│
│ │ │ │區門外 │ │順風持用之090325│案如附表二編號7 所示│
│ │ │ │ │ │8188行動電話聯繫│現金之其中新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │販毒事宜，並於通│元沒收。未扣案之行動│
│ │ │ │ │ │話中以「兩塊」做│電話壹支（含門號○九│
│ │ │ │ │ │為毒品海洛因之代│六六二九九五一五號 │
│ │ │ │ │ │號，以1,000元販 │SIM 卡1 張）沒收，於│
│ │ │ │ │ │賣海洛因予陳順風│全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │1次。 │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。(原審主文) │
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│4 │王欽勇│107年5月│高雄市鹽│同上 │蔡依祝、王欽勇於│王欽勇共同犯販賣第一│
│ │蔡依祝│15日8時 │埕區建國│ │107 年5 月15日6 │級毒品罪，處有期徒刑│
│ │吳俊宏│36分後至│四路與大│ │時4 分許起，陸續│柒年拾月。扣案如附表│
│ │ │同日11時│仁路口之│ │以其所共同持用之│二編號3 、4 所示之物│
│ │ │29分間某│工地附近│ │0000000000行動電│沒收。扣案如附表二編│
│ │ │時許 │ │ │話與購毒者陳順風│號6 所示之物，均沒收│
│ │ │ │ │ │持用之前開行動電│銷燬之。(原審主文) │
│ │ │ │ │ │話聯繫販賣第一級│蔡依祝共同犯販賣第一│
│ │ │ │ │ │毒品海洛因事宜，│級毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │並於通話中以「四│柒年玖月。扣案如附表│
│ │ │ │ │ │號」、「八一仔」│二編號4 所示之物沒收│
│ │ │ │ │ │做為毒品海洛因之│。未扣案犯罪所得即新│
│ │ │ │ │ │代號，且於通話中│臺幣貳仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │約定價額為2,500 │於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │元後，由王欽勇、│或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │蔡依祝將海洛因1 │徵其價額。(原審主文)│
│ │ │ │ │ │包交給吳俊宏，並│吳俊宏共同犯販賣第一│
│ │ │ │ │ │指示由吳俊宏負責│級毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │持至左列地點與購│柒年捌月。(原審主文)│
│ │ │ │ │ │毒者陳順風面交，│ │
│ │ │ │ │ │遂於左列時間，以│ │
│ │ │ │ │ │2,500 元販賣海洛│ │
│ │ │ │ │ │因予陳順風1 次。│ │
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│5 │王欽勇│107年2月│高雄市燕│蔡旺亨│王欽勇於107年2月│王欽勇犯販賣第二級毒│
│ │ │28日16時│巢區義大│ │28日15時35分許，│品罪，累犯，處有期徒│
│ │ │17分後某│路之義大│ │以其持用之上開行│刑參年柒月。扣案如附│
│ │ │時許 │醫院癌症│ │動電話與購毒者蔡│表二編號3、4所示之物│
│ │ │ │大樓 │ │旺亨持用之098002│沒收。扣案如附表二編│
│ │ │ │ │ │0434行動電話聯繫│號7所示現金之其中新 │
│ │ │ │ │ │販毒事宜，並於通│臺幣壹仟元沒收。(本 │
│ │ │ │ │ │話中以「查補仔」│院主文) │
│ │ │ │ │ │做為毒品甲基安非│ │
│ │ │ │ │ │他命之代號，以1,│ │
│ │ │ │ │ │000元販賣甲基安 │ │
│ │ │ │ │ │非他命予蔡旺亨1 │ │
│ │ │ │ │ │次。 │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼────────┼──────────┤
│6 │同上 │107年3月│高雄市燕│同上 │王欽勇於107年3月│王欽勇犯販賣第二級毒│
│ │ │9日18時 │巢區義大│ │9日17時45分許， │品罪，累犯，處有期徒│
│ │ │34分後某│路之義大│ │以其持用之上開行│刑參年拾月。扣案如附│
│ │ │時許 │醫院某大│ │動電話與購毒者蔡│表二編號3、4所示之物│
│ │ │ │樓 │ │旺亨持用之前開行│沒收。扣案如附表二編│
│ │ │ │ │ │動電話聯繫販毒事│號7所示現金之其中新 │
│ │ │ │ │ │宜，並於通話中以│臺幣參仟元沒收。(本 │
│ │ │ │ │ │「查補仔」做為毒│院主文) │
│ │ │ │ │ │品甲基安非他命之│ │
│ │ │ │ │ │代號，以3,000 元│ │
│ │ │ │ │ │販賣甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │予蔡旺亨1 次。 │ │
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│7 │王欽勇│107年7月│王欽勇位│林裕程│王欽勇於107年7月│王欽勇犯販賣第二級毒│
│ │ │2日1時25│於高雄市│ │2日1時5分許起， │品罪，累犯，處有期徒│
│ │ │分後某時│鳳山區同│ │陸續以其持用之行│刑參年柒月。扣案如附│
│ │ │許 │明街66號│ │動電話所載通訊軟│表二編號3、4所示之物│
│ │ │ │住處外 │ │體LINE，暱稱「贏│沒收。扣案如附表二編│
│ │ │ │ │ │光你啦」與購毒者│號7所示現金之其中新 │
│ │ │ │ │ │林裕程聯繫販毒事│臺幣伍佰元沒收。扣案│
│ │ │ │ │ │宜，並於通話中以│如附表二編號5所示之 │
│ │ │ │ │ │「朋友要500」做 │物，均沒收銷燬之。( │
│ │ │ │ │ │為毒品甲基安非他│本院主文) │
│ │ │ │ │ │命之代號後，於左│ │
│ │ │ │ │ │列時、地，以500 │ │
│ │ │ │ │ │元販賣甲基安非他│ │
│ │ │ │ │ │命予林裕程1次。 │ │
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│8 │王欽勇│107年3月│高雄市前│同上 │王欽勇於107年3月│王欽勇共同犯販賣第二│
│ │蔡依祝│26日19時│鎮區草衙│ │26日19時42分許，│級毒品罪，累犯，處有│
│ │ │54分後某│二路元大│ │以其持用之上開行│期徒刑參年玖月。扣案│
│ │ │時許 │銀行門口│ │動電話與購毒者林│如附表二編號3、4所示│
│ │ │ │ │ │裕程持用之090816│之物沒收。(本院主文)│
│ │ │ │ │ │1897行動電話聯繫│蔡依祝共同犯販賣第二│
│ │ │ │ │ │販毒事宜後，王欽│級毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │勇指示由蔡依祝運│參年捌月。扣案如附表│
│ │ │ │ │ │送甲基安非他命前│二編號4所示之物沒收 │
│ │ │ │ │ │往左列地點與林裕│。未扣案犯罪所得即新│
│ │ │ │ │ │程面交，過程中因│臺幣貳仟伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │價額意見不合，購│於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │毒者林裕程遂以蔡│或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │依祝持用之090695│徵其價額。(原審主文)│
│ │ │ │ │ │8208號行動電話與│ │
│ │ │ │ │ │王欽勇再次確認價│ │
│ │ │ │ │ │額，並於通話中以│ │
│ │ │ │ │ │「半個鐘頭」做為│ │
│ │ │ │ │ │毒品甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │之代號，且談妥以│ │
│ │ │ │ │ │2,500元為代價後 │ │
│ │ │ │ │ │，再由蔡依祝當場│ │
│ │ │ │ │ │以2,500 元販賣甲│ │
│ │ │ │ │ │基安非他命予林裕│ │
│ │ │ │ │ │程1 次。 │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼────────┼──────────┤
│9 │王欽勇│107年4月│同上 │同上 │王欽勇於107年4月│王欽勇共同犯販賣第二│
│ │吳俊宏│1日3時57│ │ │1日3時44分許起，│級毒品罪，累犯，處有│
│ │ │分許 │ │ │陸續以其持用之上│期徒刑參年玖月。扣案│
│ │ │ │ │ │開行動電話與購毒│如附表二編號3、4所示│
│ │ │ │ │ │者林裕程持用之前│之物沒收。扣案如附表│
│ │ │ │ │ │開行動電話聯繫販│二編號7所示現金之其 │
│ │ │ │ │ │毒事宜，並於通話│中新臺幣貳仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │ │中以「涼的」、「│收(本院主文)。 │
│ │ │ │ │ │純的」、「讚的」│吳俊宏共同犯販賣第二│
│ │ │ │ │ │、「黃色的」做為│級毒品罪，累犯，處有│
│ │ │ │ │ │毒品甲基安非他命│期徒刑參年柒月。(本 │
│ │ │ │ │ │之代號，並於通話│院主文) │
│ │ │ │ │ │中約定價額為2,50│ │
│ │ │ │ │ │0 元後，由王欽勇│ │
│ │ │ │ │ │將甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │ │包交給吳俊宏，並│ │
│ │ │ │ │ │指示由吳俊宏負責│ │
│ │ │ │ │ │持至左列地點與購│ │
│ │ │ │ │ │毒者林裕程面交，│ │
│ │ │ │ │ │遂於左列時間，以│ │
│ │ │ │ │ │2,500 元販賣甲基│ │
│ │ │ │ │ │安非他命予林裕程│ │
│ │ │ │ │ │1 次。 │ │
└─┴───┴────┴────┴───┴────────┴──────────┘
附表二：被告王欽勇遭扣押之物
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│編號│品名 │單位│數量│備註 │
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│ 1 │毒品器具（吸食器） │ 組 │ 1 │（參警卷一第123頁） │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────────────┤
│ 2 │毒品器具（玻璃管） │ 個 │ 1 │（參警卷一第123頁） │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────────────┤
│ 3 │電子磅秤 │ 台 │ 1 │（參警卷一第123頁） │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────────────┤
│ 4 │Asus牌手機（含SIM卡1│ 支 │ 1 │搭配門號0000000000號（參警卷一第129 │
│ │張） │ │ │頁） │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────────────┤
│ 5 │甲基安非他命 │ 包 │ 41 │毛重共32.31公克，驗餘淨重共22.325公 │
│ │ │ │ │克（參警卷一第125-129、136頁、原審卷│
│ │ │ │ │一第144-152頁），含包裝袋共41只。 │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────────────┤
│ 6 │海洛因 │ 包 │ 25 │毛重共18.9公克，驗餘淨重共13.56公克 │
│ │ │ │ │（參警卷一第123-125頁、偵卷五第101 │
│ │ │ │ │-103），含包裝袋共25只。 │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────────────┤
│ 7 │現金（新臺幣） │ 元 │68,7│（參警卷一第123頁） │
│ │ │ │00元│ │
└──┴──────────┴──┴──┴──────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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